BLOG / DUYURU

UZLAŞI HUKUKU ve ETİK

Bir kitap yazarı, hâkimin olduğu mahkemede mevcut veya muhtemel bir davası yoksa, kitabın değeri makul sınırları aşmıyorsa, bu durum hakimden bir beklentiye neden olmuyorsa ve  hakimin tarafsızlık görüntüsünü zedelemiyorsa, kitabı hakime hediye etmesinde yargı etiği açısından hiçbir engel bulunmamaktadır[1]. Bu  kitabın yazarları bir mahkemenin hakimi ile aynı hukuk dalında bilirkişilik yapan bir avukat ise bir başka hakime hediye edilmesinde belki aynı kıstaslar göz önünde bulundurulup , tarafsızlık görüntüsünün zedelenip zedelenmediğine bakılması gerekir ise de birlikte kitap yazılması bile tarafsızlık ilkesine uygun görülmemiştir[2]. Tarafsızlık ilkesi bakımından iki örneğine değindiğimiz yargı etiği ve daha geniş kapsamıyla uzlaşı hukuku ve etik konusundaki açıklamalara geçmeden önce etik ve ilgili diğer kavramlar üzerinde kısaca duralım.

Etik, Fransızca “ethique”, Latince “ethicus”, Yunanca “ethikos” dur. Ahlakla ilgili; ahlakın temellerini inceleyen felsefe dalı; bir kimsenin davranışlarına temel olan ahlak ilkelerinin tümü olarak adlandırılmaktadır[3]. Yunanca “ethikos” sözcüğünden türetildiği ve töre anlamına geldiği, etik kurallarının herhangi bir yazılı kurala dayanmadığı,  insanların kendi aralarında kendi kendilerine oluşturdukları kuralların bütünü olduğu da belirtilmektedir.

 Ekonomi, siyaset, antropoloji, kriminoloji, psikoloji, hukuk …vb. pek çok alanın etikle yakın ilişkisi vardır.  Örneğin, kriminolojide etik bir çerçevede sayılabilecek davranışlar takdir edilmekte veya etik olmayan davranışlar yerilmektedir. Etik kavramının, din ile ahlakla ve erdemle de yakın ilişkisi vardır. Platon, etik erdemleri cesaret, basiret, adalet ve itidal olarak dört farklı başlığa ayırmıştır. Aristo’ya göre ise erdem etiği, akli erdem ve ahlaki erdem olarak iki farklı dalda incelenmelidir[4].Ahlak ve etiğin, bin yıllarla ifade edilebilecek bir geçmişi vardır, çünkü etik, ahlakı açıklamaya çalışan bir felsefi sistemdir. Felsefe ise  dinin dogmatizminden ahlakı kurtarmış; ancak kendi yapısından ötürü tarafsızlık boyutuna çıkaramamıştır[5]. Kısaca, ahlâktan beslenen, dinden etkilenen, felsefe ile şekillenen etik, dil, ülke,zaman gibi engelleri de aşıp evrensel  maraton koşusunu sürdürüyor.

Halen yuvarlak olduğundan kuşku duyanlar  olsa da bilim ve teknoloji yapay zeka ile çoktan tanıştı. Makinaların birbiriyle işbirliği yapmasının etik yönlerini tartışıyor. Bilime, sanata temel olan, insan davranışlarına yön veren ve  uyulması gereken ilkelerin bir meslek ile ilişkilendirilip kural haline getirilmesi demek olan  mesleki etik ile ilgili düzenlemelere baktığımızda, aslında  bu etik kuralların temelde ne kadar birbirine benzer olduğunu, iç içe geçtiğini de görmüş oluyoruz.

Toplumu düzenleyen ve devlet yaptırımıyla güçlendirilmiş bulunan kuralların, yasaların bütününe  hukuk [6]; mahkemeler eliyle hukuksal uyuşmazlıkların muhakeme edilerek mevzuat çerçevesinde ve adaleti temin amacıyla bir karara varılması sistemine yargı; bu sistem içinde sav görevini yapana savcı, yargılama yapana yargıç, savunma yapana savunman veya diğer adı ile avukat diyoruz[7]. Onarıcı adalet çerçevesinde uzlaştırmaya uygun suçlar bakımından fail ve mağdur veya suçtan zarar görenlerin iradi olarak uzlaştırılması çabasına uzlaştırmacılık; bağımsız ve tarafsız olan, eğitim almış, sınavda başarılı olmuş  ve görevlendirilmiş üçüncü kişiye uzlaştırmacı diyoruz[8]. Tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından, hukuk fakültesi mezunu, eğitim almış, sınavı kazanmış ve  sicile kayıtlı olmakla arabulucu sıfatını kazanmış bağımsız ve tarafsız üçüncü kişinin yönetim ve kolaylaştırıcılığıyla ve anlaşma sağlama amacıyla yürütülen müzakere sistemine de arabuluculuk diyoruz[9].  Avukatların serbestçe tasarruf edilebilir uyuşmazlıklar bakımından dava öncesi veya ilk duruşmaya kadar müvekkilleri ile birlikte anlaşma zemini aradıkları siteme Uzlaşma Sağlama veya diğer bir tanım ile Av.K.m.35/A diyoruz[10].

Bazen insanlar, mahkemelerin tekelinde olmayan uyuşmazlıklarda devlet yargısı yerine tahkim dediğimiz özel yargıya başvurarak, bağımsız ve tarafsız karar verici üçüncü kişi konumundaki hakem veya hakem kurulunun karar vermesini de tercih edebilmektedirler[11]. Çözümü uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektiren durumlarda hakim, savcı ya da hakemlerce bilgisine başvurulan o konunun uzmanı kişilere bilirkişi, yapılan bu göreve de bilirkişilik diyoruz. Bu saydığımız tüm meslek ve görevler nihai olarak adalete erişimde, süreci kolaylaştırarak veya karar oluşumuna yardımcı olarak veya  karar vererek rol oynarlar. Uzlaşı kültürünün gelişimi ve hukuka saygının korunmasını bir hukuk dalı olarak isimlendirmek gerekirse mesleki ve ortak etik kurallarla beslenip gelişecek Uzlaşı Hukuku diyebiliriz.

Kirchmann her ne kadar bilimde duyguya yer olmadığını söylese de Çetiner’ in dediği gibi hukuk biliminde yönetim sadece kafada değil göğse yerleşmiş olan adalet duygusundadır da[12]. Yargıcın, savcının, avukatın etik değerlere uygun davranması oldukça önemli olmakla beraber tek başına yeterli de değildir, yapısal değerlere ve düzenlemelere de gereksinim duyulmaktadır. Kuvvetler ayrılığını temelinde yasama, yürütme ve yargı arasındaki ilişkileri doğru kurmadan demokrasiden;  siyasi otorite kanun yapma yürütme, değiştirme gücünü tek başına elinde tuttuğu sürece ve  denetleme mekanizmaları olmadığı veya çalıştırılmadığı sürece demokrasi ve hukuk devletinden söz edemeyiz.M.Kemal Atatürk, adalet gücü bağımsız olmayan bir ulusun devlet olarak varlık gösteremeyeceğini belirtir. Yargıç, savcı, avukat ilişkilerini eşit ve saygın bir düzeye getirmeden tam anlamıyla yargı etiğinden; yargı etiği olmadan adaletten; adalet olmadan hukuktan, uzlaşıdan, barıştan söz edemeyiz çünkü[13].

Yargıçlarla ilgili  Bangalor Yargı Etiği İlkeleri, savcılarla ilgili Budapeşte İlkeleri, avukatlarla ilgili Havana Kuralları aslında meslek etiği kurallarının evrensel yönünü de bize gösteriyor.  İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin belirlenmesinde temel dayanağı oluşturuyor. Bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyâkattan ibaret bu ilkeler bir şekilde bir çok meslek veya görevle  ilgili  karşımıza çıkmaktadır[14].

Dürüstlüğü tartışmasız olan bir yargı, demokrasi ve hukukun üstünlüğü için temel kurumdur[15]. Arabuluculara mesleklerinin icrasında rehberlik etmek ve yol göstermek, arabuluculuğa başvuran tarafları bilgilendirmek ve onların korunmasını sağlamak; barışçıl bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculuğa toplum tarafından duyulan kamu güvenini arttırmak amacıyla yayınlanan Türkiye Arabuluculuk Etik İlkeleri arasında da eşitlik ilkesini görürüz. Bu hem mesleki bir ilke hem de bir etik değerdir. Arabuluculuk süreci boyunca arabulucu taraflara eşit davranma, eşitsizlik varsa gidermeye çalışmakla yükümlüdür. Bu ilke küçük farklılıklarla uzlaştırmacılar ve   hakemler için de geçerlidir. Tarafların kendi kararını verme hakkı arabulucular için de uzlaştırmacılar içinde aynıdır. Tarafsızlık, arabulucunun taraf tutmamasını ve taraflar hakkında önyargılı olmamasını kapsar. Uzlaştırmacı dürüstlük kuralı  çerçevesinde bağımsız ve tarafsız olarak yerine getirir. Hakem, tahkim süreci boyunca tarafsızlığını ve bağımsızlığını koruyacaktır.

Yine aynı şekilde taraflarla menfaat ilişkisi veya çatışması olmaması; görevin  sürecin niteliğine uygun ve özenle yerine getirilmesi; tarafların kişisel ve ticari sırlarına, gizlilik kararına uygun davranılması; mesleki yeterlilik olmadan iş kabul edilmemesi; unvan kullanımına, tanıtımlara dikkat edilmesi; ücret ve masraflar konusunda tarafların bilgilendirilmesi; mesleki uygulamanın geliştirilmesi gayreti içinde olunması etik kuralları her ne kadar Türkiye Arabuluculuk Etik Kuralları içinde açıklanmışsa da diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına ilişkin mesleki faaliyetlere de uyarlanabilecek ilkelerdir.

Etik kuralları belirlemek, yayınlamak, bu kurallarla ilgili yasa çıkarmak, ilgilerine sık sık hatırlatmak  yeterli mi? Konfüçyus: “İnsanı, yasa ve ceza ile yönetirseniz yanlış yapmayacaklardır, ancak şeref ve utanma duygularına da sahip olmayacaklardır, oysa, erdem ve ahlakla yönetirseniz hem utanma duygusuna sahip olacaklar hem de yanlış yapmayacaklardır” diyor[16]. Victor Hugo ise “iyi olmak kolaydır, zor olan adil olmaktır” diyor. Meslek mensubuna hem etik kuralları öğretmek, hem uygulamasını sağlamak, eğitmek hem de uyulup uyulmadığını denetlemek ve uymayanların bir şekilde ahlaki, idari ve yasal yaptırımlarla karşı karşıya bırakmak, kısaca bu kuralları süreki meslek mensubunun gündeminde, gözünün önünde tutmak uygun bir yoldur diyebiliriz.

Yargıcın tarafsız olacağını baştan kabul ederiz. Bu tarafsızlığın  hem yargılama süreci borunca hem de kararda  devam etmesinin gerektiği Bangolar Yargı Etiği ilkelerinde de benimsenmiştir[17]. Yargıcın  tarafsızlığını yitirdiği düşüncesinde olan taraf hakimin reddini isteyebileceği gibi, yargıcın kendisi de görevden çekilebilmektedir. Budapeşte İlkeleri uyarınca savcının tarafsız bir soruşturma yapması, silahların eşitliği ilkelerine uyması, adil bir karar için mahkemeye yardımcı olması gerekmektedir[18]. Kamu hizmeti gören serbest meslek mensubu olan avukatlar savunmayı serbestçe temsil ederler. Mahkemenin emrinde değildir, savcıdan da bağımsızdır. Müvekkilin talimatlarına uymak ile beraber her  istediğini yapmak zorunda da değildir, avukatın yükümlülüğü hukuk bilgi ve tecrübesini kanunlar ve adalet yararına kullanmaktır[19].

              Yargıç tarafsız olduğu kadar bağımsız da olmalıdır[20]. Hatta bağımsızlık tarafsızlık için bir ön koşuldur. Davanın taraflarına karşı da, davanın görüldüğü mahkemeyi kuran ve maaşını veren, atamasını yapan  devlete ve devleti yöneten yürütmeye karşı da[21]. Yargıç, doğrudan ya da dolaylı her türlü dış baskıya, tehdide, müdahaleye boyun eğmeden yasaya ve vicdani kanaatine göre yargı görevini bağımsız yerine getirmelidir[22]. Arabulucu karar verici olmamakla birlikte o da bir yargıç, bir hakem gibi bağımsız ve tarafsız olmalıdır. Taraflarla menfaat ilişkisi veya çatışması olmaması etik ilkesi de aslında arabulucunun süreçte bağımsız hareket etmesi ve tarafsız kalabilmesini temin içindir. Yargıç için de hakem için de arabulucu, uzlaştırmacı için de  tarafsızlığın objektif ve subjektif yönü vardır[23]. Hem tarafsız görünmek hem de tarafsız hissetmek. İkisinden birinde bir eksiklik, bir şüphe varsa arabulucu süreçten çekilmelidir. Taraflar da bunu arabulucudan isteyebilir. Aynı şekilde hakim ve hakemin de görevden çekilebileceği ya da reddinin istenebileceği durumlar vardır[24].

Yargıç, karara bağlayacağı uyuşmazlığın  taraflarıyla ilişkilerinde ve toplumla ilişkilerinde bağımsız olmalıdır. Yargıcı toplumdan soyutlamak yararlı değildir, mümkün de değildir. Toplumla ilişkisi kesilmiş bir yargıç ne kişisel gelişimi ne de kamu menfaati için verimli çalışabilir[25]. Bu nedenle, hakimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı için gerekli olan toplumla, uyuşmazlığın taraflarıyla, avukatlarla, savcılarla, bilirkişilerle, arabulucularla, uzlaştırmacılarla, personelle iletişimsiz değil iletişim içinde olmasıdır. Yargının bağımsızlığı hakimin tarafsızlığı varsayımına dayanır, bu varsayımı güçlü kılacak olan da iletişimsizlik değil iletişimdir. Tabi buradaki iletişimin de sınırsız, kuralsız, ölçüsüz, zamansız olamayacağını; bir yargıcın, kendisinin, mesleğinin ve hukukun saygınlığı koruyacak ve yüceltecek bir düzeyde olacağını da belirtmiş olalım[26].Örneğin,eşi politik toplantılara katılabilir ama yargıç eşine eşlik etmemelidir.Yargıca yargısal faaliyetlerden dolayı  bakanlık ödül veya prim  vermemeli, yargıç da böyle bir ödülü veya primi almamalıdır, çünkü bu tür iletişim yöntemleri yargı bağımsızlığı ilkesine aykırıdır deniyor[27]. Çünkü, taraflılık algısının halkın yargıya ve yargıca olan güvenini zedeleyeceğinden korkuluyor.

Doğru ve erdemli olmak demek olan dürüstlük; yargı görevinin doğru bir şekilde yerine getirilebilmesi için vazgeçilmez bir unsurdur[28]. Yargı görevi sırasında herkese eşit davranmak da yine  vazgeçilmez unsurlardandır[29]. Bir görevi yapmaya ehliyetli olma ve o görevi özenle yapma yargı görevinin yerine getirilebilmesinin bir ön koşudur[30]. Şeffaflık ve topluma hesap verebilirlik de önemli bir ilkedir[31].

Yazının başında verdiğimiz örneğe döner isek, bir kişinin bir yargıca kitabını hediye etmesinin yargı etiği açısından  sakıncalı görülmemesi belli koşulların varlığına bağılıdır demiştik. Çünkü, hediye adı üzerinde herhangi bir çıkar beklemeden ve gönüllü olarak maddi bir değeri olan bir şeyin bir başkasına verilmesidir[32]. Kamu Görevlileri Etik Davranış ilkeleri İle Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’te aslında nelerin hediye olabileceği de düzenlenmiştir. Örneğin halka açık bir konferansta verilen hatıra niteliğindeki hediyeler; kitap, dergi, takvim türü hediyeler bunların arasında sayılmıştır.Burada yargıçlar açısından durum çok daha sorunludur. Yargılamadan önce, yargılama sırasında ve sonrasında her hangi bir şekilde yargılama ile ilişkilendirilebilecek, değerli değersiz her türlü hediye reddedilmelidir[33]. Burada hediyeyi maddi bir şey olmanın ötesinde her türlü sağlanan imkan olarak görülmeli ve yargılama ile ilişkilendirilme ihtimali hep göz önünde tutulmalıdır.

Hirş diyor ki: “Hukukçunun değeri, bilgi derecesi ile değil, bilgisini uygulama yeteneği ile ölçülür”[34]. King diyor ki: “İyi bir avukat dürüsttür. O müvekkillerine kazanılabilir bir davaları olup olmadığını tereddütsüz bir dille söyler”[35].İngiliz Arabulucu Eğitmen Nicolas Proyer da diyor ki: “Arabuluculuğun temeli dürüstlüktür. Dürüst olunmazsa bu sistem çöker”. Yargıtay Yargı Etiği İlkeleri kitabının önsözünde çağdaş demokratik toplumda, yargı sistemine ve ahlaki gücü ve dürüstlüğüne halkın güvenmesinin son derece önemli olduğu dile getiriliyor[36]. Hatta dürüstlük sadece hukukçular için değil herkes için bir yükümlülüktür. Çünkü, “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” (TMK.m.2).

Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler (2802 s.HSK). Bir hukukçunun mesleğini yetkinlikle ve etik ilkelere uygun olarak yapması halkın hukuka ve hukukçuya güvenini arttıracaktır. Arabulucu, tarafların birbirini dinlemesi ve anlaması ve kendi hukuki sorunlarına kendi çözümlerini bulmaları için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, süreci yetkinlik ve etik ilkelere bağlı olarak yöneten ve sistematik teknikler kullanarak kolaylaştıran tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişidir (HUAK.m.2/b). Arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmakla yükümlüdür (HUAK.m.11). “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler” (Av.K.m.34). Yargıç, ön inceleme duruşmasında, üzerinde serbestçe tasarruf edebilen davalarda tarafları  sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder (6100 s.HMK.m.137).  Kısaca, toparlamak gerekirse, bağımsızlık, tarafsızlık, dürüstlük, güven…gibi etik değerler yargı mensuplarının, hukukçuların, uyuşmazlığın taraflarına, birbirlerine, sessiz, suskun, ilgisiz, uzak kalmasını değil, aksine aktif bir iletişimi, etkin dinlemeyi, kısaca iyi bir iletişimi gerekli kılıyor.  

Sanırım sorunun temel kaynağı da burada yatıyor. Yargıç herhangi bir etki altında kalmadan yasaya ve vicdanına göre karar verebilsin diye onun elini kolunu bağlıyoruz, tecrit ediyoruz, çok sınırlı bir çevrede ve yalnız yaşamaya mahkum ediyoruz. Bu durum savcılar için de geçerli ama bir farkla;  hakimi savcıdan ayırmıyoruz, hakim ve savcıların kanunlarını bile bir yapıyoruz; mahkemede aynı hizaya oturtturuyoruz;  hatta, savcının yanında hakimlerin karar oluşturmalarına tanık oluyoruz. “Adalet Sarayı” dediğimiz, Avrupanın, dünyanın en büyükleri diye övündüğümüz ama adalet ararken içinde adeta kaybolduğumuz   adliyelerde yargıç ve savcıların asansörlerini, yemekhanelerini, otoparklarını, servislerini avukatlardan ayırıyoruz.  Kimlik göstermeleri yetmiyor avukatların, araçların bağajlarını kontrol ediyor, çantalarını x-ray den geçiriyor hatta telefonlarını dahi yana bıraktırarak  geçmelerine izin veriyoruz.

Adaletin hizmetinde bir kamusal görev üstlenen arabulucuları, uzlaştırmacıları, bilirkişileri- aynı zamanda avukat değiller ise- kemerine varıncaya kadar metal eşyalarını çıkarttırarak vatandaşların adliyeye girişinden girmeye mecbur bırakıyoruz. Bu da yetmiyor, hakimler, savcılar kendi koridorlarının başına bir nöbetçi memur dikerek ne vatandaşın ne avukatın kendilerine direkt ulaşmamaları için engel koyuyorlar. Başsavcılık veya Komisyon Başkanlığı gibi büyük odaları diğer hakim ve savcıların küçük  odalarından ayırmak için  eskiden kırmızı olan şimdilerde turkuaz renge dönüşen  halılar döşüyoruz. Tüm bunlar yargıcın ya da savcının kanunen  kendilerine verilen görevleri baskı altında kalmadan yapmalarına hizmet ediyor mu gerçekten?, hiç sanmıyorum.

  İletişimsizlik, yargının sorunlarının yargının asli unsurlarınca birlikte konuşulmamasına, birlikte çözüm üretilmemesine neden oluyor. Oysa, yargının sorunları çözülmeden diğer ekonomik, sosyal, siyasal sorunların da layıkıyla çözülemeyeceğini biliyoruz.  Bu nedenle,  sadece yargıç, savcı ve avukatın da değil adalet hizmetinde olan tüm görevlilerin birbiriyle  iletişim kurmaya ve birlikte fikir ve emek üretmeye ihtiyaçları var. Yargıdan başlayarak, toplumda  iletişim becerileri , müzakere teknikleri , dostane uyuşmazlık çözüm yollarına ilgi geliştikçe uzlaşı hukuku da gelişecektir.

Uzlaşı hukukunun gelişiminde etik değerler  oldukça önemlidir. Uzlaşı hukuku ve etik konusundaki her çaba uzlaşı kültürünün gelişimine;  uzlaşı kültürünün gelişimi de toplumsal barışın sağlanmasına ve sürdürülmesine hizmet edecektir. Yetkinlik, şeffaflık ve etik değerlerin hakim olduğu bir ortamda,  bir avukat bir yargıçla kitap yazdığında veya bir yazar kitabını hakime hediye ettiğinde etik değerler açısından hiçbir endişeye kapılmamıza da gerek kalmayacaktır. 08.08.2023

                                                                                              Av. İhsan BERKHAN[37]

• Paylaş: