UYUŞMAZLIK SÜREÇLERİNDE AVUKATLIK
ARABULUCULUKTA VE DİĞER UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM SÜREÇLERİNDE AVUKATLIK (Taraf Vekilliği) - Av.Arb.İhsan BERKHAN
Avukat, hem yargı gibi
klasik çözüm yollarını hem de arabuluculuk ve diğer alternatif uyuşmazlık çözüm
yollarını ve süreçlerin nasıl işlediğini bilmeli ve müvekkilinin de bilmesini sağlamalıdır.
Avukat, hem uyuşmazlığın nedenlerini, müvekkilinin haklarının yanı sıra ihtiyaç ve menfaatlerini bilerek; bu hakların ve ihtiyaçların temini için bir çaba içinde olmalıdır.
Avukat, hangi uyuşmazlık çözüm yoluna başvurulursa hem sürecin ne kadar zaman alacağı, hem maliyetinin
ne olabileceği hem de ortaya çıkabilecek
olası sonuçları bilmeli ve
müvekkilini bilgilendirmeldir.
Anlaşmazlığın
alenileşerek uyuşmazlık haline dönüşmesinde çatışmayı yasal zeminde ve
menfaatler düzeleminde tutarak yönetmek ve müvekkili için mevcut şartlar altında olan en
iyi, en hızlı ve en ekonomik sonucu elde etmek avukatın temel yaklaşımı olmalıdır.
Bir uyuşmazlıkta tarafların kendi sorunlarını müzakere
edilerek çözüme ulaşmaları mahkeme veya tahkim kararına göre tarafların her
ikisini de tatmin edebilmektedir. Çünkü müzakere olanağı veren uyuşmazlık çözüm
yolları karar verici uyuşmazlık çözüm yollarına göre daha esnek ve sürdürülebilir
olmaktadır.
Avukat,
arabuluculuk, uzlaştırma süreçlerine aktif
olarak katılmalıdır. Çünkü, sürecin başarısı yalnızca arabulucu
/uzlaştırmacının yetkin olmasına değil avukatın da yetkin olmasını ve sürece birlikte, etkin olarak katılımlarına
bağlıdır.
Davada,
tahkimde Avukat, karar verici olan hakimi /hakemi ya da mahkeme/hakem heyetini ikna
etmeye çalışır, arabuluculuk ve uzlaştırma da ise arabulucu / uzlaştırmacı sürecin
kolaylaştırıcısıdır, sürece katılan asilin/avukatın hedefi ise karşı tarafı
ikna etmektir.
Uyuşmazlık arabuluculuğa elverişli mi?, ceza uyuşmazlığı
uzlaştırma kapsamında mı? arabuluculuk ve uzlaştırma faaliyeti için en uygun
zaman nedir? İhtiyari arabuluculukta,
uyuşmazlık konusunun çözümü sürecinde katkı sunabilecek en iyi arabulucular
kimlerdir? Dava şartı arabuluculukta ve uzlaştırmada atama yöntemi uygulandığından ilgili arabuluculuyu ve
uzlaştırmacıyı seçmek zor ise de arabulucuya / uzlaştırmacıya süreçte yardımcı
olmak sürecin daha çözüm odaklı ilerlemesine yardımcı olacaktır.
Arabuluculuk
öncesinde ve süreç boyunca gerekli tüm bilgi ve belgeleri toplamak ve kontrol
etmek, gerçekçi, uygulanabilir ve gerektiğinde icra edilebilir bir anlaşma
belgesinin hazırlanmasını sağlamak taraf vekilinin temel görevleri arasındadır.
Arabuluculuk sürecindeki kadar aktif olunamasa bile uzlaştırmada da avukat aynı
şekilde bilgi ve belgelerin toplanmasında yardımcı olabilecektir.
Vekalet çerçevesinde
müvekkilinin hak ve menfaatlerini
korumak, avukatın yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğü yerine getirirken meslek
ve hukuk kuralları ve müvekkilin
istek ve talimatları çerçevesinde hareket etmek ve yükümlendiği işi sonuna
kadar götürmek durumundadır. Bu yükümlülük sadece
dava ve diğer avukatlık işleri ile sınırlı olmayıp, arabuluculuk,
uzlaştırma gibi uyuşmalık çözüm yolları müzakerelerinde ve tüm süreç boyunca
devam eder.
Avukatın Özen Yükümlülüğü
“Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin
kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek
ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve
Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla
yükümlüdürler.” Av.K.m.34)
Bu maddeden de
anlaşılacağı üzere özen yükümlülüğünün yeri sadece dava, duruşma, danışma ile
sınırlı olmayıp, arabuluculuk, uzlaştırma, 35/A, sulh vd. tüm uyuşmazlık süreçleri ve
müzakerelerini de kapsamaktadır. Özen yükümlülüğü sadece müvekkilinin talimatı
doğrultusunda hareket etmekle de sınırlı değildir; yeterince aydınlatılmış, bilgilendirilmiş,
önerilerde bulunulmuş hatta bu kapsamda avukatı müvekkili ile ilgili
uyuşmazlığı ve çözüm yolunu veya
yollarını müzakere etmiş müvekkilinin
istek ve talimatları, hak ve menfaatleri, tercih edilen ilgili çözüm
mekanizmalarının kuralları ve etik ilkeler doğrultusunda hareket etmeyi
gerektirmektedir.
Av.K m. 34 ve
Avukatlık Meslek Kuralları uyarınca avukatlar, müvekkillerini bilgilendirirken objektif davranmak ilgili süreçlerin
sonucu hakkında kesin konuşmamak,
garanti etmemek; her türlü ihtimali belirtmekle yükümlüdür. Tabi ayrıca,
eksikliğini hissettiği güncel mevzuata
ve öğretiye ilişkin bilgiyi edilmesi ve müvekkilini de bu güncel bilgiler
ışığında aydınlatması gerekir. Bu aydınlatma ve bilgilendirme işi de sadece sürecin başında değil süreç boyunca
düzenli bir şekilde olmalıdır.
Avukatların, kendilerinin uzmanı olmadığı, genel bilgi ve
deneyimi ile layıkıyla süreci yürütemeyeceği
işleri kabul etmemeleri gerekir. (Av.Meslek K. m. 38).
Gerek dava
sürecinde gerek alternatif uyuşmazlık yollarına başvuru sürecinde gerekli
araştırma, inceleme ve hazırlık
yapılmadan müvekkilin aydınlatılması özenle
yerine getirilmiş olmaz. Avukatlar,
uyuşmazlığın tarafların iradesi ile çözümlenebilmesinin mümkün olduğu
durumlarda arabuluculuk ve diğer alternatif
uyuşmazlık çözüm yolları hakkında müvekkilini aydınlatarak, müvekkiline seçenekler
üzerinde düşünme fırsatı vermeli ve
gerekirse yönlendirmelidir.
Avukat-müvekkil
arasında iletişimin sağlıklı, verimli olması için her iki tarafın da
özellikle avukatın iletişim becerilerinin gelişmiş olması önemlidir. İletişimin iyi
kurulması, doğru soruların sorulması, doğru soruların doğru zamanda ve doğru biçimde
sorulması; gerektiğinde yeniden çerçeveleme yapılması, özetleme yapılması,
yansıtma yapılması ve benzer iletişim becerilerinin gösterilmesi önemlidir.
Av.K m. 36 ve Avukatlık Meslek
Kuralları m. 37, avukatların sır saklama
yükümlülüğünü düzenlemektedir. Avukatlar, iş sahiplerinin kendilerine
başvurmaları nedeniyle öğrendikleri bilgileri meslek sırrı saymak ve bunları
korumak için gereken tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu yükümlülük süresiz olup,
meslekten ayrılmak sır saklama yükümlülüğünü kaldırmaz. Sır saklama yükümlülüğü
sadece dava ve hukuki işlemlerle sınırlı olmayıp, arabuluculuk, uzlaştırma gibi
alternatif uyuşmazlık çözüm süreçlerinde de sürece katılan avukatı bağlar.
Avukat, müvekkilinin onayını almadan sır teşkil eden konuda tanıklık
edemez. Ceza Usul Hukuku (CMK. m. 46/I- a) ve Medeni Usul Hukukunda (HMK m.
249) avukatın tanıklıktan çekinme hak ve
yükümlülüğü düzenlenmiştir. Avukatın meslek sırrı, arabuluculuk sürecinde ileri
sürülen beyan ve belgelerin gizliliği kapsamındaki bilgi ve belgeleri ve
müzakereler nedeniyle öğrendiği
bilgileri de kapsar.
Avukatlar, TBB tarafından tespit edilen
mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun davranmak, uygun olmayan iş tekliflerini
reddetmek zorundadır (Av.K m. 38/f; Avukatlık Meslek Kuralları m. 11.) Avukat,
diğer tarafın avukatı ile ve arabulucu ile arabuluculuk müzakerelerinin düzenlenmesi, sürecin sorunsuz ilerlemesi ve anlaşmaya varılması
hedefinde işbirliği ve dayanışma içinde olmalıdır. Bu işbirliği ve dayanışma,
avukatın müvekkilinin karşı tarafa,
karşı taraf avukatına, arabulucuya yönelebilecek sataşmaları da önlemeye
çalışmalı hatta gerekirse vekillikten çekilmelidir.(Avukatlık Meslek Kuralları m. 44).
Avukatlar, daha önce hâkim, hakem,
savcı, bilirkişi, arabulucu, uzlaştırmacı gibi yahut başkaca resmi sıfatlarla
inceledikleri işlerde avukat olarak görev yapamazlar (Avukatlık Meslek
Kuralları m. 18).
Avukatlık Meslek Kuralları uyarınca, avukat, arabuluculukta, uzlaştırmada, 35/A
uzlaşma sağlamada, karşı tarafın avukatı ile temasa geçmelidir, ancak karşı
tarafın avukatı yoksa temas zorunlu sınırlar içerisinde kalmalıdır. Avukat
karşı tarafla/ karşı tarafın avukatıyla görüşmesi sonrasında müvekkiline bilgi vererek, müvekkilinin
süreci doğru bir şekilde takip edebilmesini ve avukatı olarak kendisine duyduğu
güveni sürdürmeye gayret etmelidir.
“Avukat, yazarken de konuşurken de
düşüncelerini objektif ve olgun bir şekilde açıklamalıdır. Mesleki
çalışmalarında avukat, hukukla ve yasalarla ilgisiz açıklamalardan kaçınmalıdır”
(Av. Meslek K. m. 5).
Avukatlar, çatışan menfaatleri temsil etme yasağına tabidir. (Av.K m. 38/B; Av. Meslek K. m. 36). Bu
kuralının ihlali idari ve cezai
yaptırımı vardır (Av.K m. 134; TCK. m. 257,258).
İyi bir hazırlık başarılı süreç yönetimi ve sonuç için önemlidir.
Hazırlık yapmak, tarafların
konuya ve müzakereye odaklanmasını, kendilerine güvenlerinin artmasını, müzakerelerin
daha başarılı olmasını sağlar ve muhtemel anlaşma aralığının (ZOPA)
tespiti de kolaylaştırır. Hazırlık yapılmaz ise, uyuşmazlık doğru analiz edilemez, haliyle
doğru çözümlere odaklanılamaz, bazı önemli noktalar gözden kaçabilir, hazırlık
yapmayan taraf müzakereler üzerinde kontrolü sağlayamaz ve hedeflediği sonuçlara
ulaşamaz. Müvekkil ve avukatı sürece tek başına değil birlikte hazırlık
yapmalıdır. 35/A da avukat ve müvekkili
sürece ve müzakereye birlikte katılmak
zorunda ise de arabuluculuk, uzlaştırma gibi alternatif uyuşmazlık çözüm
yollarında birlikte sürece katılınabileceği gibi müzakerelere sadece biri de
katılabilir, bu nedenle, müzakereler öncesi ve müzakereler sırasında
toplantıya birlikte katılsın ya da
katılmasınlar sürekli bir iletişim ve bilgilendirme içerisinde olmaları
gerekir. Diğer bir şekilde ifade etmek
gerekir ise; avukat kendisi kadar müvekkilini de müzakereye hazırlamalı;
kendilerinin ve diğer tarafın zayıf ve kuvvetli yönlerini; sürecin muhtemel
maliyet ve süresini ve sonuçlarını tartışmalıdır. Müvekkilin de avukatına
gerekli bilgileri, belgeleri sunması ve dürüst davranması önemlidir. Avukat müvekkili ile bu zeminde beyin
fırtınası yapabilmeli, karar ağacı analizi yapabilmelidir.
Müvekkil için arabuluculuk ve
benzeri alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurunun gündeme alınabilmesi
için ya yasal bir zorunluluk, ya müvekkilin talebi ya da avukatın müvekkiline
önerisi gerekir. Dava şartı arabuluculuk, zorunlu tahkim gibi durumlarda bu
çözüm yollarına başvuru, süreç ve muhtemel sonuçlar müvekkil ve avukatı
arasında tahlil edilmelidir. İhtiyari arabuluculuk, uzlaştırma, 35/A uzlaşma
sağlama, müzakere gibi iradi çözüm yollarının
klasik çözüm yolu olan davanın yanında birer seçenek olabilmesi
için müvekkilin bu yolları biliyor
olması; kendi uyuşmazlığına en uygun olanını belirleyebiliyor olması gerekir.
İşte bu noktada özellikle avukatın müvekkilini yeterince aydınlatması ve
birlikte bir yol haritasını belirleyebilir olmaları gerekir.
İlgili alternatif çözüm yoluna
başvurulup bir sonuca varılamadığında ikinci en iyi alternatifin ( BATNA) ve en kötüsünün ( WATNA) ne olabileceğinin de
göz önüne alınması yararlı olacaktır.
Arabuluculuk veya diğer bir iradi
uyuşmazlık çözüm yoluna başvururken zamanı da iyi belirlemek gerekir.
Taraflar her şeyden önce uyuşmazlığı
hemen çözümsüzlüğe götürmeyecek kadar sakinleşmeli ve uyuşmazlık hakkındaki
fikirleri de olgunlaşmış olmalıdır. Uyuşmazlığı gizlilik içinde müzakere etme
ihtiyacı varsa, karşı tarafla iletişim kurma ve bir an önce çözüm arama
ihtiyacı varsa, arabuluculuk ve diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurulmalı,
geç de kalınmamalıdır.
Arabuluculuğa veya diğer iradi
bir uyuşmazlık çözüm yoluna başlarken uyuşmazlıkla ilgili ne kadar çok ve
sağlam bilgi toplanır ise en uygun
anlaşma teklifinin yapılması daha da kolaylaşır. Teklif belirlenirken alt sınır üst sınır, kısaca anlaşma aralığı (ZOPA) belirlenmeli; bu
belirleme işlemi yapılırken karşı tarafın
uyuşmazlığın çözümüne nasıl yaklaşacağı da hesaba katılarak beyin fırtınası şeklinde fikirler
tartışılmalıdır.
Karar Ağacı Analizi
Genel olarak karmaşık kararların
verilmesi sırasında sadeleştirme yapmak ve karar vermeyi kolaylaştırmak
amacıyla yararlanılan karar ağacı analizi (decision tree analysis), uyuşmazlık
çözümü alanında da kullanılmaktadır. Karar ağacı analizi, arabuluculukta, 35/A uzlaşma sağlamada, diğer
tüm iradi/alternatif uyuşmazlık çözüm yollarında, yapılabilir. Çünkü bu analiz
sayesinde müvekkil ve avukatı değişik olasılıkları ve sonuçlarını bir şema
yardımı ile topluca görme ve ona göre yol haritası belirleme, karşı tarafa
sunulacak teklifleri netleştirme, süreci
sürdürme veya sonlandırma zamanını, anlaşma koşullarını planlama şansı
bulurlar.
Müvekkilin, uyuşmazlık ve karşı
taraf ile ilgili vereceği bilgiler, beklentileri, ihtiyaçları, bunların
aciliyeti, duygusal etkenler, kaybetme riski ve göze alıp almadığı ile ilgili
görüşleri; avukatın, dava açılması
halinde davayı kazanma veya kaybetme olasılığı; davanın muhtemel sonuçlanma
süresi, muhtemel maliyeti; dava yerine tahkime veya arabuluculuğa gitme
zorunluluğu veya ihtiyari olarak hangi alternatif uyuşmazlık çözüm yolunun
tercih edilebileceği; 35/A Uzlaşma Sağlama konusunda müvekkilinin ve karşı tarafın istekli olup
olmayacağı vb. pek çok konu karar ağacı analizine yön verir. Karar ağacı
analizinin en önemli faydası, taraflara duygusal değerlendirmeler yerine
rasyonel bir değerlendirme olanağı sunmasıdır. Kısaca, karar ağacı analizi,
avukatın aydınlatma müvekkilin de
avukatına doğru bilgilendirme
yükümlülüğünün daha sistematik hali
olarak da tanımlayabiliriz. Müvekkil avukat görüşmesinin, karar ağacı
analizi bir belge ile imza altına alınmasının ilerde avukat müvekkil
ilişkilerinde sorun yaşanmaması bakımından önemlidir. Avukat, dava ve diğer
uyuşmazlık çözüm yolları ve sonuçları hakkında kesin bir beyanda bulunması,
garanti vermesi meslek kurallarına aykırıdır, ancak mevcut içtihatları ve
uygulamaları göz önüne alarak yaklaşık bir oran vermesinde ise bir sakınca olmayıp,
aksine sürece ilişkin doğru bir planlama
yapabilmek için gereklidir de. Karar analizi süreci bir yönden de avukatın söz
konusu uyuşmazlıkla ve çözüm yolları ile ilgili ne kadar hassas olduklarını,
maddi zararlar yanında manevi zararları da anlamaları ve ona göre hareket
etmeleri bakımından da yararlı olacaktır.
Yargılamaya ilişkin hesaplama yapılırken sadece harçlar, gider avansı değil davanın sonucuna göre karşı tarafa ödenecek muhtemel yargılama giderleri, vekalet ücreti, ve karşı tarafın davayı kazanması nedeni ile elde edecekleri ve muhtemel açabilecekleri davalar birlikte değerlendirilmelidir. Arabuluculuk, sulh, uzlaşma sağlama gibi alternatif çözümlerin daha az masrafla ve daha hızlı bir şekilde çözüme kavuşturulabileceği göz önünde tutulmalıdır. Her ne kadar dava açıldıktan sonra da, ilk duruşmaya kadar 35/A uzlaşma sağlama imkanı, mahkeme içi arabuluculuk, mahkeme içi sulh gibi imkanlar olsa da; dava açıldıktan ve o kadar masraf yapıldıktan sonra davanın sonucunu bekleme eğiliminin yüksek olduğu da dikkate alınmalıdır.
Arabuluculuğa hazırlanan taraf ve
vekili, öncelikle müzakere konusu olan
uyuşmazlığın çerçevesini belirlemeli ve karşı taraftan olan taleplerinin neler
olduğunu tespit etmelidir. Taleplerin alt ve üst sınırlarının neler
olabileceği konusunda hesaplamalar yapılmalıdır. Hedefler belirlenirken
“olmazsa olmazlar” ve “talep edilecekler” şeklinde bilinçli bir ayrım
yapılmalıdır. Avukatlar, müvekkili ile bu belirlemeyi yaparken müvekkilinin
öncelik sırası ve menfaatlerini dikkate almalıdır.
Talepler belirlenirken alt sınırı
belirlemek, hem taraf hem de vekilinin bilinçli müzakere yapması, işi hislere
bırakmaması bakımından önemlidir. Alt sınırın belirlenmesi anlaşma aralığının
görülmesini de sağlar. Tabi bu alt sınırı belirlemek de mutlak ele alınmalı,
değişen durumlara göre esneklik gösterilebilmelidir.
Müzakerelerde tarafların
talepleri (pozisyonları) ile istedikleri (menfaatleri) farklı olabilir. Bu
nedenle, dile getirdiklerinden öte asıl menfaatlerinin tespiti önemlidir.
SWOT Analizi
Hem kendi tarafınızın (içsel) hem
karşı tarafın (dışsal) güçlü (Strengths) ve zayıf yönlerinin (Weaknesses) ne olduğunu bilmek; bu
uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak için her iki taraf için de yaratacağı fırsatları
(Opportunities) ve tehditleri (Threats) görmek için SWOT analizi
de yapılabilir..
Arabulucu Seçimi ve Tercihi
Her ne kadar dava şartı
arabuluculukta adliye arabuluculuk
bürosu uyuşmazlığın türüne, arabuluculuğun uzmanlıklarına göre arabulucu görevlendiriyor ise de taraflar
isterler ise ihtiyari arabuluculukta olduğu gibi dava şartı arabuluculukta da
arabulucuyu kendileri belirleyebilirler. Taraflar arabulucu seçiminde arabulucunun
mesleki deneyimi, benzer uyuşmazlık alanındaki referansları, eğitim ve
sertifikasyonları, ulusal ve uluslararası akreditasyonları, arabuluculuk
tarzı, uzmanlık alanları, uygunluk durumu ve ücret gibi kriterleri göz önünde tutabilirler. Arabulucunun
bilgi ve deneyimi, uyuşmazlık konusuna ve hukuki yönüne hakimiyeti, iletişimdeki
yetkinliği ve tarafsızlığı taraflar ve avukatlarınca
bu tercihte etkili olacaktır. Arabulucu daha önce bir tarafla veya iki tarafla
çeşitli nedenlerle birlikte çalışmış olmaları veya tanışmış olmaları da tercih
sebebi olabilmektedir.
Her ne kadar tarafların daha önce
arabulucuyu tanıyor olması bir avantaj olarak görünürse de, arabulucu, açıklanmaması
halinde bağımsızlığından veya tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek
hâl ve şartların varlığı hâlinde, tarafları bilgilendirmekle, tarafı ya da
taraflarla ne şekilde tanıştığını açıklamakla yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen, taraflar
arabulucudan sürece devam etmesini talep
ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi
sürdürebilir. Ancak, buna rağmen, kendisi süreçte kendisinin tarafsız
olamayacağını ya da süreci yetkinlikle yönetemeyeceğini düşünüyorsa görevden
çekilmelidir.
İyi iletişim
Avukatın diğer taraf avukatı ile
ve arabulucu ile güvene dayalı iyi bir
iletişim içinde olması; anlaşma zemininde kalmaya gayret etmesi; pastayı
büyütmeye ve her iki tarafın da menfaatine olacak çözüm önerileri sunması,
sürecin başarıya ulaşması bakımından son derece önemlidir.
Uyuşmazlık özeti
Nasıl ki bir doktorun en sağlıklı
tedaviyi uygulayabilmesinin yolu hastalığı en iyi şekilde teşhis etmesinden
geçiyor ise, arabuluculukta, arabulucunun taraflardan bilgi toplayarak
uyuşmazlığı tespit etmesi gerekir. Tarafların hazırlayacağı “uyuşmazlık
özeti” arabulucunun hem uyuşmazlığı hem
de tarafların uyuşmazlığa ve çözüme bakış açılarını öğrenme olanağı bulması
bakımından kıymetlidir.
Arabulucunun Uyuşmazlığın
Taraflarını Belirlemesi ve Yetki Kontrolü Yapması
Arabuluculuk müzakerelerine
taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla
katılabilirler. Uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişiler de
müzakerelerde hazır bulundurulabilir (6325 S.HUAK m.15/6).Tabi uyuşmazlığın
tarafları arasında ihtiyari veya zorunlu dava arkadaşlığı varsa bunu da dikkate
almalı; özellikle zorunlu arabuluculuk arkadaşı olan tarafların tamamının
birlikte hareket etmesini gözetmelidir. Özellikle ortaklığın giderilmesi gibi
tüm tarafların imzasının gerekeceği anlaşmalar bakımından eksik taraf teşkili
ile oluşturulan geçersiz veya
uygulanamaz bir anlaşmayla zaman ve masraf kaybı yaşanabilir. Sürece taraf vekili
olarak katılan avukatın HMK m.74 gereği özel yetki içeren vekaletname sunması
gerekir. Bu konuda avukatlar da arabulucunun bu yetki kontrolü görevinin yerine
getirilmesinde arabulucunun işini kolaylaştırmalıdır.
Bazı ticari uyuşmazlıklarda
şirketlerin mali işler, finansman, hasar veya risk yöneticilerinin sürece
katılımı önemlidir. Çoğu durumda anlaşma için bu yöneticilerin onayına ihtiyaç
duyulmasına rağmen arabuluculuk süreci başladığında bu konu öngörülmemiş olabilir.
Benzer şekilde banka, sigorta ve finansal kuruluşların doğrudan ve dolaylı
olarak dahil olduğu süreçlerde örneğin sigorta veya bankanın sürece katılıp
katılmayacağı, sigortalının sigorta teminatının gizli kalmasını isteyip
istemediği, banka ve garantörlerin geri plandaki anlaşmaları gereğince gelinen
durumu değerlendirmek isteyip istemeyecekleri göz önünde bulundurulmalıdır. Avukatın
bu gibi ihtimalleri arabuluculuk
başlamadan önce değerlendirmesi ve gerekli hazırlıkları yapması ve arabulucuyu
bilgilendirmesi gerekir.
Uyuşmazlığın çözümüne katkı
sağlayabilecek bilim insanı, mali müşavir, mühendis gibi uyuşmazlığa hukuken
taraf olmayan bu kişilerin özel oturumlara katılımı ilgili tarafın iradesine, ortak oturuma katılımı ise tarafların ortak
iradesine bağlıdır. Hazırlanan raporların toplantı öncesi paylaşılması
tarafların hazırlık yapması bakımından yararlı olacaktır. Arabuluculuk
müzakerelerine katılanlar daha sonra açılacak bir hukuk davasında veya tahkim
yoluna başvurulduğunda müzakereler hakkında tanıklık yapamazlar (HUAK m. 12).
Toplantı Yerinin Belirlenmesi
Dava şartı arabuluculukta arabuluculuk
görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren
büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun
yetki alanı içinde yürütülür (HUAK m.18/A,17). İhtiyari arabuluculukta ise
emredici kurallara aykırı olmamak kaydı ile taraflar arabuluculuk usulünü
serbestçe kararlaştırabilirler (HUAK m.15/1,2). Arabuluculuk görüşmelerinin
yapılacağı yerin belirlenmesini de bu kapsamda düşünebiliriz. Uzlaşma
görüşmeleri taraflarca seçilen herhangi
bir yerde yapılabilir, avukatlardan
birinin bürosunda yapılabilir, anlaşma olmaz ise veya taraflar isterler ise Baro tarafından bu
amaçla tahsis edilmiş yerde yapılabilir. Barolara düşen görev –imkanlar nisbetinde- uzlaşma sağlama müzakereleri için
yer tahsis etmeleridir. (USY.m.17). Uzlaşma görüşmelerinin yapılacağı
yerin elbette, arabuluculuk görüşmelerinin yapılacağı yerde olduğu gibi gizliliğe uygun bir yer olmasına da
dikkat edilmelidir (USY.m.6).
Avukatın, arabuluculuk sürecinde üstleneceği rol
Avukat arabulucluk sürecine
hazırlıklı olmalıdır. Ayrıca, sürece katılımı da aktif bir şekilde olmalıdır.
Sürece katılanlarla empati kurabilmeli, iletişim becerilerini sergileyebilmeli,
müzakere tekniklerini uygulayabilmeli, çözüm odaklı olmalı, aynı zamanda
sabırlı ve iyi bir dinleyici olmalıdır. Ayrıca, sürece katılan müvekkilinin de
kendisini doğru ifade etmesine yardımcı olmalıdır. Özel görüşme ihtiyacı
doğduğunda bunu talep edebilmeli ve özel görüşmelere müvekkili ile birlikte
katılmalıdır. Görüşmelere ister müvekkili ile beraber katılmış olsun, ister
sadece müvekkili veya sadece vekil olarak kendisi katılmış olsun müvekkili ile
sürekli bir iletişimde ve bilgi alışverişinde bulunmalıdır. Müzakere sırasında
çözüm seçeneklerini çeşitlendirmeye çalışmalı,
teklifler ve karşı teklifleri sürekli gerçeklik testine tabi tutmalı ve
nihayetinde müvekkili için de karşı
taraf için de uygulanabilir; müvekkilinin ihtiyaç ve menfaatlerine hitap eden
bir anlaşma yapılmasına gayret etmelidir.
Arabulucunun açılış konuşmasından sonra taraflar, genellikle
pozisyonlarını ifade etmek üzere kendi açılış konuşmalarını yapar. Bu ritüeli
bilen avukatlar bu aşamada hem etkili bir özetleme ve müvekkiline de rehberlik
yapmalıdır.
Açılış konuşmasını müvekkil
yahut taraf vekili yapabilir. Taraflarca yapılan açılış konuşmaları,
sürecin nasıl ilerleyeceği konusunda önemli bir göstergedir. Taraf vekilleri
yaptıkları meslek nedeniyle en karmaşık konuları bile kısa sürede özet bir
şekilde dile getirme becerisi geliştirmişlerdir. Bu nedenle müvekkil uyuşmazlık
konularını kısa sürede ve uygun dille ifade edemeyecek durumdaysa açılış
konuşmasını taraf vekili yapmalıdır. Yine karmaşık ve hukuki yönleri öne çıkan
bir açılış konuşması yapılması gerekiyorsa bunu taraf vekilinin yapması
uygundur. İlk sözü kimin alacağı, bir tarafta birden çok katılımcı olması
hâlinde kimin sunum yapacağı hazırlık aşamasında taraf vekilleri ve arabulucu
arasında kararlaştırılabilir veya sürecin yöneticisi olarak arabulucu, söze
başlayacak kişiyi belirleyebilir.
Tarafların/vekillerinin açılış
konuşmasında amaç arabulucunun da konuyu
daha iyi anlamasını sağlamanın yanında aslında diğer tarafla müzakere edilecek
olan uyuşmazlık konusunun çerçevesini çizmek, müvekkilinin düşüncelerini,
taleplerini, pozisyonunu açıklamaktır. Aynı şekilde, diğer tarafın/vekilinin de
açılış konuşması yapma hakkı vardır. Bu nedenle, açılış konuşmalarının çok uzun
olmaması ve müzakerelere başlama şansını ortadan kaldıracak üslup ve talepleri
içermemesi ve mümkünse tarafların muhtemel ortak çözüm alanını ve geleceği hedeflemesi gerekir.
Avukat, müvekkilinin çıkarlarının
hangi toplantı türünde korunacağını düşünüyorsa bunu arabulucudan talep
edebilir. Özel oturumları arabulucu talep edebileceği ya da önerebileceği gibi
taraflar ve vekilleri de talep edebilir. Özel toplantılarda diğer taraf olmadan
müvekkil ve vekili durum değerlendirmesi yapma şansını bulduğu gibi, arabulucu
da tarafların pozisyonlarının gerisini
görme, ihtiyaçlarını belirleme
noktasında şansına kavuşabilmektedir. Ancak, özel toplantılarda taraf vekilleri
de arabulucu da gizlilik kuralını gözden
uzak tutmaması gerekir. Arabulucu, özel
oturumda edindiği bilgilerin hangilerini karşı tarafla paylaşacağı konusunda
ilgili tarafın onayını almalıdır, aksi halde gizliliğin ihlali söz konusu
olabilecektir.
Uyuşmazlığın ortaya çıkmasına
neden olan olayları asiller bizzat yaşadıklarından, görüşmelere katılarak
kendilerini doğrudan ifade etmeleri, uyuşmazlığın nedenleri ve taraflar
üzerindeki etkilerinin daha iyi anlaşılmasını sağlar. Ancak, bazen tarafların
bizzat katılımları veya o anki duygusal durumu
sürecin akışına zarar verebilir, avukatın bu durumu iyi gözlemlemesi
gerektiğinde süreci tek başına yürütmesi gerekebilir.
Taraf vekilleri, arabuluculuk
sürecinde taraflar arasındaki iletişimi etkinleştirerek çözüme önemli katkıda
bulunabilirler. Ancak avukatların tarafların iletişimini kolaylaştırmak için
yapacakları avukatlık hukukuyla sınırlıdır. Avukatlar müvekkilleri adına
iletişim kurarken veya taraflar arasındaki iletişimi kolaylaştırırken özen, sır
saklama, mesleki dayanışma, objektif olma, hasımla temas kurmama, özdeşleşmeme,
nezaketli davranma ve bağımsızlığını koruma gibi yükümlülükler altındadırlar.
Avukatların, müvekkillerinin
hukuki çıkarlarını koruma klasik görevlerinin yanında, kazan-kazan yaklaşımı
sergilemeleri, çözüm seçeneklerini arttırmaları, müzakere sürecinin olumlu
havada, işbirliği içinde yürütülmesine de çalışmalıdırlar. Karar ağacı analizi
yapmak, beyin fırtınası yapmak, kişilere değil sorunu çözmeye odaklanmak
müzakere sürecinin olumlu havada ilerlemesine katkı sunacaktır.
Avukat sadece müvekkili kendisinden
talep ettiğinde değil gerektiğinde inisiyatif de alarak müzakerelerde aktif rol üstlenebilmeli,
teklifleri, karşı teklifleri olumlu
olumsuz yönleri ile değerlendirebilmeli ve müvekkilini sürekli olarak
bilgilendirmelidir.
Gerek arabuluculuk, gerek 35/A ve
gerekse dava ve diğer uyuşmazlık çözüm süreçlerinde müvekkilin beklentisi ve
haliyle pozisyonu yüksek olabilir. Hatta sadece müvekkilin katıldığı
görüşmelerde bu beklentiler abartılı talebe de dönüşebilir. Bu nedenle, avukat,
ister müvekkili ile birlikte katıldığı isterse müvekkilinin katıldığı süreçte
sürekli müvekkili ile iletişimde olmalı,
müvekkilinin beklentilerini ve söylemlerini sürekli dengelemelidir. Bu
nedenle duruma göre mola, duruma göre görüşmenin ileri bir tarihe ertelenmesini
isteyebilmeli ama gerekiyorsa da müvekkilini masada tutmayı becerebilmelidir.
Bu da sürekli müvekkili ile empati kurmasıyla, müvekkilinin süreçte kendisini
baskı altında hissetmemesini sağlamasıyla mümkün olabilir.
Müzakerelerde ileitşim
becerilerini göstermek, müzakere taktiklerini bilmek ve karşı tarafın
taktiklerini tahlil edebilmek önemlidir.
Bu nedenle avukat süreci dikkatli ve etkin bir şekilde takip etmelidir. Bu
nedenle iletişimde kullandığı kelimelerin seçiminden duygu ve düşüncelerini
ifade ediş biçimine, üslubuna ve aynı zamanda jest ve mimiklerine, hatta
sesinin tonuna ve yüksekliğine dikkat etmeli; gerek kolaylaştırıcı üçüncü
kişinin ve gerekse karşı taraf asil ve avukatının hatta sürece katılan
3.kişilerin uyuşmazlığı ve çözüm
seçeneklerini doğru görebilmesini sağlayabilmelidir. Bu da dikkatli ve etkin
olmanın yanı sıra dürüst, içten, kontrollü ve sabırlı olmayı da gerektirir.
Çünkü her zaman karşı taraf müzakerelerde
uyumlu olmayabilir; kışkırtıcı ve düzeni bozucu söz ve hareketlere
kalkışabilir. Böyle durumlarda ortada arabulucu gibi kolaylaştırıcı ve süreci
yöneten 3.kişinin varlığı halinde
gerekli kontrol ve müdahaleyi kendisi değil 3. kişiye bırakmalıdır.
Ancak, 35/A gibi asiller ve avukatlarından oluşan müzakerelerde kontrol ve
müdahaleyi uygun bir şekilde yerine getirmelidir.
Vekil olmak, müvekkilinin hak ve
menfaatlerinin yanında olmaktır ancak avukat müvekkili ile özdeşleşmemeye özen
göstermelidir. Avukatlar, müzakerede kişilerle uyuşmazlık konusunu ayrı
tutmalı; konuyu gerçekçi ve gerekiyorsa acımasız bir tarzda ele almalı ama
gerek müvekkiline gerek karşı tarafa gerek meslektaşına ve gerekse
kolaylaştırıcı 3.kişiye karşı yumuşak üslubunu korumalıdır. Bu
şekilde uygun müzakere ortamı oluşturulmuş, ilişkiler dengelenmiş ve anlaşma olasılığı arttırılmış
olur.
Avukat, arabuluculuk ve diğer
iradi uyuşmazlık çözüm süreçleri boyunca müzakere edilen konu, seçenek ve
edimleri gözden geçirmeli, gerçeklik testine tabi tutmalıdır. Bu kapsamda
görüşülen konu, seçenek ve edimlerin arabuluculuğa elverişliliğini, kanuna,
ahlaka, bilimsel gerçeklere, emsal durumlara ve yargı kararlarına uygunluğunu, müvekkilin
ihtiyaç ve menfaatlerine uygunluğu, aşırı iyimser/kötümser yahut abartılı olup
olmadığını, pozisyonlardan gereğinden fazla taviz verilip verilmediğini, edimin
icra edilebilirliğini, doğrudan ilamlı icraya konu edilip edilemeyeceğini, icra
edilebilirlik kararı için duruşma yapılıp yapılmayacağını, edimin ifası için
ayrıca dava açmanın gerekip gerekmediğini sürekli değerlendirmeli, gerektiğinde bu
hususlarda müvekkilini aydınlatmalı, müzakerenin müvekkilinin ihtiyaç ve
menfaatlerine uygun seyretmesini sağlanmalıdır.
İletişim ve müzakere eğitimi
almamış ya da uzlaşı kültürünü
içselleştirmemiş avukatların genel olarak yaptıkları hatalara örnekler
vermek gerekirse; müvekkili ile oturup
karar ağacı oluşturmak yerine, diğer tarafla iletişim ve müzakere yolunu seçmek
yerine hemen dava açmaya odaklı olmak; uyuşmazlık çözüm sürecinde diğer tarafla
iletişimde ve müzakerede sert ve
uzlaşmaz bir dil kullanmak, sabırsız davranmak, acele etmek; sürece dahil
edilmesi gerekenleri ihmal etmek; müzakerelerde müvekkilin bilgisi ve oluru
dışında hareket etmek; müvekkilini düzenli ve olması gerektiği ölçüde özenli
biçimde bilgilendirmemek; arabuluculuk ve diğer iradi uyuşmazlık çözüm
yollarına başvururken gerekli ve yeterli hazırlığı yapmamak, sürece ve
oturumlara katılacak müvekkilini yeterince bilgilendirmemek; anlaşma metninin
oluşturulmasını arabulucuya bırakmak, aktif rol üstlenmemek, gerekli mesaiyi
harcamamak; bir çok örnek verilebilir ancak kısaca belirtmek gerekirse
arabuluculuk ve diğer uyuşmazlık çözüm müzakereleri için gerekli hazırlığı
yapmamak, gerekli zamanı ayırmamak… şeklinde özetlenebilir.
Dürüst ve güvenilir bir avukat
izlenimi önemlidir. Etkili konuşma kadar etkili dinleme de önemlidir. Diğer
tarafla ve 3.kişilerle süreç boyunca
iletişimde kalmak ve anında geri bildirimde bulunmak; gerek müvekkili
ile gerek arabulucu ile ileitşimde ve gerekse karşı taraf ile iletişim ve
müzakere sırasında empati kurmak önemlidir.
Avukat, katılımcılardan müzakerenin nasıl gittiği
konusunda görüş alabilir. Böylece ilgili taraftaki herkesin aktif katılımı
süreci dikkatle takip etmesi de sağlanmış olur. Avukatın beyan edilen görüşleri
dikkate alması müzakerenin başarılı bir seyir izlemesi bakımından da önemlidir.
Müzakereler sırasında avukat, her ne
kadar müvekkilinin hak ve menfaatleri, pozisyonun korunması konusunda gayret
gösterse de bir taraftan da iki taraf için de adil bir çözümü de
hedeflemelidir.
Taraflar adil bir çözüme ulaşmışlar ise bu çözümü taraf iradelerine uygun bir şekilde anlaşma belgesine aktarılması da gerekir. Bu aşamada da taraf vekili avukatlar arasında ortaklaşa bir çalışma yapılmalı, detaylar üzerinde çalışılarak, ilerde sorun çıkması ve ilerde icra edilebilirlik imkanının olmaması gibi durumlarla karşılaşılmasının önüne geçilmelidir. Bu şekilde arabulucu, uzlaştırmacı gibi kolaylaştırıcı 3.kişilerin de yükü hafifletilmiş olur.
0 Yorum