BLOG / DUYURU

Tahkim.  Hukukçular tahkimin tanımını farklı şekillerde yapmaktadırlar[1], ancak, en kısa şekilde tahkim için ‘devlet yargısı dışında özel bir yargı faaliyetidir’ diyebiliriz. Kanunla (6100 s.HMK.m.407-444 ve 4686 s.MTK) düzenlenmiştir. Mahkeme kararları gibi  bağlayıcıdır. Mahkeme kararları gibi  icra edilebilme ve kesin hüküm oluşturma özelliğine sahiptir[2].

Tahkim Sözleşmesi, zorunlu olarak devlet yargısında görülmesi gereken uyuşmazlıklar ile kanunda ayrık  tutulan taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklar  ve iki tarafın iradesine tabi olmayan uyuşmazlıklar hariç olmak üzere veya diğer bir anlatımla, kanunun tahkim yolu ile çözümlenmesine izin verdiği konular kapsamında tarafların sözleşmeden veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğması muhtemel uyuşmazlıklarla ilgili olarak, yargılamanın devlet mahkemesinde değil  de hakem veya hakem kurulunca  çözümlenmesi konusunda yaptıkları, tarafların iradelerini açık ve kesin bir şekilde yansıtması gereken  bir anlaşmadır (HMK.m.412)[3].

Tahkim Sözleşmesinin Şekli ve Özellikleri

·       Yazılı yapılır.Geçerlilik şartıdır ancak resmi şekil şartı yoktur. Buradaki yazılılık, TBK’ da düzenlenen (m.13-15) yazılı şekilden farklıdır.

·       Yazılılık şartını sağlayan durumlar: Tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalı yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilmiş  mektup, telgraf, elektronik ortam yazışmalara veya dava dilekçesindeki iddialara davalının cevap dilekçesinde itiraz etmemiş olması.

·       Bu sözleşme ayrı bir sözleşme şeklinde olabileceği gibi taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı şeklinde de olabilir[4].

·       Asıl sözleşmenin bir parçası haline getirmek için  tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması halinde de sözleşme yapılmış sayılır.

·       Uyuşmazlığın konusu belli olmalıdır.  

·       Asıl sözleşmenin geçerli olmadığı bu nedenle tahkim sözleşmesinin de geçersiz olduğu itirazı yapılamaz (HMK.m.412).

·       Tahkim sözleşmesi varsa, ilamsız icra yoluna başvurulabilse de, itiraz olduğunda, itirazın iptali değil itirazın kaldırılmasının istenmesi gerekir.

·       Tahkim sözleşmesinin  taraf vekilince akdedilebilmesi için  özel yetkili vekaletname olması gerekir (HMK.m.74)[5].

Tahkim Sözleşmesinin Sona Ermesi

Anlaşma, birlikte  anlaşmayı geçersiz kılma, süre öngörülmüş ise sürenin bitiminde sona erer.

 

Tahkimi Devlet Yargısından Ayıran Özellikleri[6]

·       Tahkimde, devlet yargısından farklı olarak, tahkime başvurulması, hakem seçilmesi tarafların iradesine bağlıdır.

·       Devlet yargısında,  hakimler yargı gücünü kanunlardan alır ve millet adına karar verir. Tahkimde ise hakem yetkisini  tahkim sözleşmesinden alır.

·       Tahkimde, devlet yargısından farklı olarak yargılama usulünü taraflar belirleyebilmektedir.

·       Tahkimde, devlet yargısından farklı olarak, uygulanacak maddi hukuku da taraflar belirleyebilmektedir.

·       Tahkimde, devlet yargısından farklı olarak, taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklar ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarla, kamu düzenine ilişkin uyuşmazlıklarla  ilgili yargılama yapılamaz (HMK.m.408).

·       Tahkimde, hakemlerin yargılama yapabilmesi olumlu etki, mahkemeye başvuruyu engellemesi olumsuz etki olarak değerlendirilmektedir. Devlet yargısında  özel ve teknik bilgiyi gerektiren durumlarda  bir ya da birkaç kez bir kişi ya da ortalama üç kişiden oluşan bilirkişi heyetine dosyanın gönderilmesi bir yandan hakimin kararına daha kolay ve doğru karar oluşturabilmesine katkı verirken bir yandan ise yargılamanın uzamasına sebep olmaktadır. Hakemlerin özellikle konusunda uzman bilirkişilerden seçilmesi bu süreci kısaltmakta, bu yönüyle olumlu olarak değerlendirilmekte iken,  kimi zaman teknik bilgiye sahip olsa da hukuk bilgisine sahip olmayan hakemler ise bu sisteminin olumsuz yönü olarak görülmektedir[7]. Bir de karar verici olmayan ama sadece kendilerinden tespit yapması istenen(örneğin zararın miktarının tespitinin istendiği)   hakem-bilirkişiler vardır. Hakem Bilirkişiler , kendi uzmanlıkları çerçevesinde tespitte bulunurlar ama karar verici değillerdir[8].

·       Tahkimde, devlet yargısının aksine yargılama gizlidir. Bu durum ticari, mesleki ve kişisel sırların korunması bakımından olumlu görülmektedir.

·       Tahkim, devlet yargısına göre daha kısa, konun yolu daha sınırlıdır. Ancak, tahkim yargılaması giderleri devlet yargısına göre daha yüksek olabilmektedir.

·       Tahkim devlet yargısının aksine sadece çekişmeli uyuşmazlıklar için geçerlidir.

·       Tahkimde, devlet yargısından farklı olarak  talep , savunma ve delillerin verilme süresini  taraflar kararlaştırabilir; bu süre hakem tarafından da belirlenebilir. Ancak, iddia ve savunmalar tabi tahkim sözleşmesinin dışına çıkılabileceği anlamına gelmez ( HMK.428). Delillerin toplanmasında, kanunda izin verilen hallerde – HMK.m.411- hakemin veya kurulun kararı ile mahkemeden yardım istenebilir (HMK.m.432).

·       Tahkimde devlet yargılamasından farklı olarak  yargılamanın dosya üzerinden devam edeceğine veya duruşma yapılmasına  hakem veya hakem kurulu karar verebilir.Bir tarafın hakeme veya hakem kuruluna verdiği dilekçenin diğer tarafa bildirilmesi hukuki dinlenilme hakkının bir gereğidir (HMK.m.429).

·       Kararın düzeltilmesi veya  tavzihi (2 hafta içinde), tamamlayıcı hakem kararı verilmesi (1 ay içinde)  gibi istisnai durumlar (HMK.m.437) hariç, tahkimde, devlet yargısından farklı olarak, hakem ya da hakem kurulunun yetkisi, nihai kararla ortadan kalkar(435).

·       Tahkimde olağanüstü kanun yolu olan yargılamanın iadesinde, iade sebeplerinden bazıları uygulanmaz (HMK.m.443).

·       Tahkimde devlet yargısından farklı olarak iddia ve savunmanın genişletilmesi  ve değiştirilmesi yasağı uygulanmaz[9].

Tahkim Türleri ve Uygulama Alanı[10]

a)    İç Tahkim – Milletlerarası Tahkim

İç Tahkim, 4686 s.MTK’nun tanımladığı anlamda yabancılık unsuru taşımayan ve tahkim  yerinin de Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda uygulanan tahkimdir ve iç tahkimde 6100 s.HMK hükümleri uygulanır (HMK.m.407-444)

Milletlerarası Tahkim, Tahkim yeri Türkiye olarak belirlenmiş olan ancak yabancılık unsuru taşıyan veya  taraflar veya hakemlerince uygulanacak kanun olarak bu kanunun seçilmesi durumunda  uygulanan  tahkimdir ve bu durumda 4686 s.Milletlerarası Tahkim Kanunu ( MTK) hükümleri uygulanır[11].

b)    Ad-hoc (arızî) Tahkim  - Kurumsal Tahkim

Ad-hoc Tahkim, Uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra tarafların hakemlerini  ve yargılama kurallarını belirledikleri tahkim türüdür. Buna Arızi hakem Mahkemesi de denir. Her ne kadar taraflar kuralları belirleme hakkına sahip iseler de daha çok belirli tahkim kurallarına atıf yapılmaktadır.

Kurumsal Tahkim, tahkim yargılamasının idari işleyişini ve organizasyonu ve kendi tahkim kurallarını uyuşmazlık çıktıktan sonra değil önceden belirleyen kurumların uyguladığı tahkim türüne verilen addır. Kurumsal Hakem Mahkemesi olarak da adlandırılmaktadır. Milletlerarası alanda,  1923 yılında  Paris’ te kurulan Milletlerarası Tahkim Odası ve  bu odanın 2017 yılında oluşturduğu Tahkim Kurallarını (ICC); ülkemizde ise 2015 yılında kurulan İstanbul Tahkim Merkezi’ ni ( İSTAC);, ve Tahkim Kurallarını örnek olarak sayabiliriz[12].

 

c)     İhtiyari Tahkim –Zorunlu Tahkim

İhtiyari Tahkim, HMK ve MTK da düzenlenen, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, kurallar önceden belirlensin veya sonradan belirlensin tarafların bu özel yargılama yolunu kendi özgür iradeleri ile seçmesini İhtiyari tahkim olarak adlandırabiliriz.

Zorunlu Tahkim ise, kanundaki düzenleme gereği ilgili uyuşmazlığın mutlaka tahkimle çözümlenmesi zorunluluğudur.3533 sayılı Umumi, Mülhak ve Hususi Bütçelerle İdare Edilen Daireler ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete Ait Daire ve Müesseseler Arasındaki İhtilafların  Tahkim Yolu ile Halli Hakkında Kanun, zorunlu tahkime örnek olarak verilmektedir[13].

Devlet Yargısından Tahkime Geçiş Yolu

1.     Yol: Yargılama sırasında taraflar eğer uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesi konusunda anlaştıklarını mahkemeye bildirmeleri halinde  mahkeme dava dosyasını ilgili hakeme veya hakem kuruluna gönderir (HMK.m.412/5).

2.     Yol: Tahkim sözleşmesinin taraflarından biri mahkemede dava açmış ise, karşı taraf ilk itirazda bulunabilir. Hakim geçerli bir tahkim sözleşmesi varsa, itirazı kabul eder ve dosyayı usulden reddeder (HMK.m.413/1).

Tahkimden Devlet Yargısına Geçiş Yolu (Olağan Kanun Yolu: İptal Davası)

Taraflarca aksi kararlaştırılmamış ise , ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve delil tespiti kararı verilebilir ve uygulanabilir. Ancak, hakem ya da hakem heyetinin cebri icra yetkisini kullanma özelliği olmadığı için bu konuda mahkemenin yardımı istenebilecektir.

Tahkim yargılaması devam ederken, delillerin toplanmasında mahkemeden yardım istenmesi (HMK.m.432), hakem seçimi (HMK.m.416), hakemin reddi (HMK.m.418) gibi  tahkim yargılaması içerisinde olan geçici (Asliye Hukuk/Ticaret) mahkemenin  (müdahalesinin istenmesi dışında ancak  hakem ya da hakem heyeti nihai kararına karşı   kanun yoluna başvurulabilir.Bu kanun yolu tahkim yerindeki görevli ve yetkili Bölge Adliye Mahkemesinde  tahkim kararının ( varsa tavzih, düzeltme, tamamlama kararının ) bildirim tarihinden itibaren 1 ay içinde açılması gereken İptal Davasıdır (HMK.m.439). Olağanüstü kanun yolu ise yargılamanın iadesidir.

 

Tahkimin Hukuki Niteliği

Taraflar arasında mevcut bir uyuşmazlığın çözümü için yapılması; hakemlerin seçilmesi, davanın açılması, delillerin gösterilmesi gibi usuli işlemlerden dolayı tahkimin bir usul sözleşmesi olduğunu ileri sürenler olduğu gibi; tarafların iradeleri çerçevesinde hüküm ifade ettiği ileri sürülerek maddi hukuka ilişkin bir sözleşme olduğu da ileri sürenler bulunmaktadır. Karma görüş ise tahkimin hem maddi hukuk hem de usul hukuku sözleşmesi olduğunu savunur. Öğretideki çoğunluk ve Yargıtay ise tahkim sözleşmesinin bir usul hukuku sözleşmesi olduğu görüşündedir[14].

Hakem Sözleşmesi,  Hakemler ve taraflar arasında yapılan sözleşmedir.Hukuki niteliği bakımından maddi hukuk sözleşmesi olduğu kadar usul sözleşmesidir de.Sözleşmenin tarafı olan hakem ya da hakemler tahkime yoluna başvurulan uyuşmazlıkla ilgili bir karara varacaklar, bunun karşılığında da taraflardan hakeme ücret ödeyecekler[15].Bu ücret, aksine bir anlaşma yoksa, her yıl yayınlanan ücret tarifesine göre belirlenir (HMK.m.420).

Hakem Seçimi, Tek hakemi taraflar anlaşarak seçebilirler, anlaşamazlar ise mahkeme seçer.Sadece gerçek kişiler hakem seçilebilir. Hakemlerin sayısı taraflarca belirlenememiş ise 3 hakem seçilir (HMK.m.415). Üç hakem seçilecek ise birer hakemi taraflar, aynı zamanda başkan olacak olan üçüncü hakemi ise bu hakemler seçer. Seçim bir ay içinde yapılamaz ise mahkeme seçer.Mahkemenin kararı kesindir.Bu üç hakem arasında en az biri 5 yıl kıdeme sahip hukukçu olmalıdır (HMK.m.416).Hakemlerden biriinn görevi herhangi bir sebeple sona ererse  yeni bir hakem seçilir, bu hakem seçimi için geçen süre tahkim süresinden sayılmaz (HMK.m.421)[16].

Hakemler de hakimler gibi bağımsız ve tarafsız bir şekilde davranarak karar vermelidir. Çekilme ve red sebepleri hakimlerin çekilme ve red sebepleri ile benzerlik gösterir.Reddi gerektiren durumun öğrenilmesinden itibaren 2 haftalık süre içinde bulunulmalı ve karşı tarafa da yazılı olarak iletilmelidir. Reddi istenen hakem çekilmez veya diğer taraf kabul etmez ise  hakem kurulu karar verir.Talebi kabul edilmeyen taraf 1 ay içinde mahkemeye başvurabilir. Aynı şekilde karar çoğunluğunu etkileyecek sayıda hakemin reddi isteniyor ise  doğrudan mahkemeye başvurulmalıdır (HMK.m.418).

Hakem, görevi kabul etmesine rağmen – haklı bir nende olmadan veya tarafların aksine bir anlaşması olmadan- görevi icra etmekten kaçınır ve bu nedenle bir zarar meydana gelirse, uğranılan bu zararı hakem karşılamakla yükümlüdür (TBK.m.419)[17].

Tahkimin Yargılama İlkeleri

·       Tarafların eşitliği . Tarafların eşitliği aynı zamanda bir emredici hükümdür. Taraf eşitliğinin ihlali hakem kararının iptal sebebidir (HMK.m.423, 439).

·       Hukuki dinlenilme hakkı (HMK.m.423). Hukuki dinlenilme hakkı da emredici bir kuraldır.

·       Tasarruf ilkesi.

·       Kendiliğinden araştırma ilkesi /Taraflarca getirilme ilkesi (Taraflar karar verir).

·       Dürüstlük kuralı (Hakemler), doğruyu söyleme yükümlülüğü (Taraflar).

·       Yargılamada yazılılık / sözlülük ( Taraflar karar verir).

·       Doğrudanlık ilkesi.

·       Hakemlerin yetkisine itiraz edilmesi halinde, kendi yetkileri hakkında karar verebilirler, buna Kompetenz-Kompetenz ilkesi denmektedir.

Taraflara tebligat,  – aksi kararlaştırılmadıkça 7201 s.Tebligat Kanununa göre (HMK.m.438).

Tahkim yeri, taraflarca veya seçtikleri tahkim kurulunca kararlaştırılır (HMK.425).

İhtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı alınmış olmasına rağmen 2 hafta içinde tahkim davası açılmaz ise alınan bu tedbir ve haciz kendiliğinden kalkar (HMK.m.426).

Tahkim süresi, 1 yıl içinde karara bağlanır, ancak, taraflar anlaşarak, anlaşamamışlarsa mahkemece  uzatılabilir. Bu karar kesindir (HMK.m.427).

Tahkim Yargılamasının Sona Ermesi

·       Hakem ya da hakem kurulunun son kararını vermesi ile.

·       Davalının hukuki yararı bulunduğunun Davalının talebi ve hakemin ya da hakem kurulunun kabulü hali hariç davacının davasını geri almasıyla. Tabi, geri almada diğer tarafın itirazının olmaması, osla bile hukuki yararının bulunmaması gerekir.

·       Tarafların yargılamayı sona erdirme konusunda anlaşmaya varmaları halinde.Taraflar tahkim yargılaması sırasında sulh olursa bu hakem kararı olarak tespit edilir (HMK.m.434)[18].

·       Hakem ya da Hakem kurulu yargılamayı sürdürmenin imkansız ya da gereksiz olduğuna karar vermesi halinde.

·       Tahkim süresinin uzatılmasına ilişkin talebin reddedilmesi halinde.

·       Oybirliği gerektiren durumda bunun sağlanamaması halinde.

·       Giderler için avans yatırılmadı ise (HMK.m.435).

Yargılama Giderleri, taraflarca aksi kararlaştırılmış değil ise, haklılık durumuna göre taraflar arasında paylaştırılır, aksi halde haksız çıkan taraf yükletilir. Yargılama giderleri ile ilgili taarflardan avans istenebilir, 1 ay içinde bu avans ödemesi yapılmaz ise  tahkim yargılaması sona erer (HMK.442).

Hakem Kararının İptali Sebepleri

·       Taraflardan biri ehliyetsiz ise.

·       Tahkim sözleşmesi geçersiz ise.

·       Hakem seçiminde sözleşme ya da kanunda öngörülen usule uyulmaması halinde.

·       Tahkim kararının  tahkim süresi içinde verilmemesi halinde.

·       Hakem ya da hakem kurulunun hukuka uygun olmayan yetki kararları vermesi halinde.

·       Hakem ya da hakem kurulunun yetkisini aşan kararlar vermesi halinde.

·       Karara etkisi olan usule uygun olmayan  yöntemler uygulanması halinde.

·       Tarafların eşitliği ilkesine, hukuki dinlenilme ilkesine uyulmaması halinde.

·       Uyuşmazlığın tahkime elverişli olmaması halinde.

·       Kararın kamu düzenine aykırı olması halinde (HMK.m.439)[19].

MTK ile HMK da hakem kararının iptal sebepleri iki düzenleme dışında aynı sayılabilir. Birincisi HMK da iptal sebepleri ve hakimin yetkisi MTK ya göre daha geniştir. Diğer bir fark, MTK’ da iptal davasının açılmışsa icraya başvurulması veya icraya devam edilmesi mümkün değildir (MTK.m.15/A). HMK’ da ise, iptal davası açılması hakem kararının icrasını durdurmaz[20].

İptal davası 1 ay içinde açılmalıdır. Dava açılması icrayı kural olarak durdurmaz, ancak, ilgilinin talebi üzerine hakim hükmolunacak şeyin değerini karşılayacak şekilde teminat gösterilmesini isteyerek hakem kararının icrasını durdurabilir.İptal davaları öncelikle ve ivedilikle görülür. Bölge Adliye mahkemesinin iptal davası hakkında verdiği karar, tebliğden itibaren 2 hafta içinde temyize götürülebilir, ancak temyiz icrayı durdurmaz. Şartları varsa hakem kararlarına karşı yargılamanın iadesi yoluna gidilebilir.

Hakem kararlarına karşı Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna gidilmesi mümkün değilse de iptal kararı veren mahkemenin kararına karşı Anayasa’da veya AİHS’ nde güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin  ihlal eidldiği gerekçesi ile bireysel başvuru yoluna gidilebilir[21]

Tahkimin Arabuluculuktan Farkları

·       Uyuşmazlıkların devlet yargısı dışında çözümlenmesi bakımından tahkim ve arabuluculuk kavramları benzer ise de  usul ve sonuçları bakımından farklı kavramlardır.

·       Arabulucunun görevi taraflara dostane çözüme ulaşmalarında onlara yardımcı olmak, süreci etkinleştirmek, iletişim ve müzakereyi kolaylaştırmak, eşitlik ve tarafsızlık çerçevesinde  taraf iradesi ile süreci ilerletilmek, sonuç odaklı yönetmektir. Hakem de tarafsız ve bağımsızdır ancak uyuşmazlığın sonucu hakkında arabulucudan farklı olarak hakem karar vericidir.

Tahkimin Çözüm Bekleyen Sorunları

Ülkemizde, tahkimle ilgili  12.1.2011 tarih ve 6100 sayılı HMK hükümleri (m.407-444) ve 21.06.201 tarih ve 4686 sayılı MTK olmasına İSTAC, İTOTAM, TBB Tahkim Merkezi gibi merkezler olmasına, tahkimle ilgili ek çok kitap, yayın, seminer vb. çalışmalar olmasına rağmen tahkimin gelişiminin istenilen hızda ve seviyede olmadığını söyleyebiliriz. Bunun pek çok nedeni olduğu ileri sürülebilir. Öne çıkan birkaç nedeni üzerinde durmak, çözüm üretebilmek için gerekli görülmektedir.

·       Tahkim sözleşmelerinde tarafların tahkim iradelerinin açık ve net olması, karışıklığa meydan bırakmaması gerekir.Örneğin, çıkabilecek uyuşmazlıklarla ilgili hem tahkime başvurunun kabul edilmesi hem de mahkemenin yetkilendirilmesi tahkim anlaşmasını geçersiz kılmaktadır. Bu nedenle, uyuşmazlıklarının tahkim ile çözümlenmesini isteyenlerin bu hususlara dikkat etmesi önemlidir[22].

·       Yargıtay tahkim sözleşmesinde iki tarafın ortak irade birliğini aramaktadır. Bu nedenle, bir tarafın tahkimi istemesi yetmemekte, iki tarafında iradelerinin aynı yönde yani ortak olması gerekmektedir.Bu durum bizlere sözleşmelere tahkim şartı koyarken ya da ayrı bir tahkim sözleşmesi yaparken konusunun uzmanı hukukçulardan destek alınması gerektiğinin önemini göstermektedir[23].

·       Tapu iptali ve tescil talepli dava gibi taşınmazın aynına ilişkin  davalar, tarafların serbest iradesine dayanmayan veya boşanma davaları, idari davalar gibi mutlaka devlet yargısında görülmesi gereken davaların tahkime elverişli olmadığına dikkat edilmesi önemlidir[24].

 

 

• Paylaş: