BLOG / DUYURU

Tarafsızlık nedir? Tarafsızlık ile bağımsızlık kavramları neden birlikte kullanılır? Arabuluculukta tarafsızlık neden önemlidir? Bağımsız olmayan arabulucu tarafsız olabilir mi?  Etik[1] kurallara uyulup uyulmadığının denetim yolları ve uymamanın yaptırımları nelerdir? Türkiye Arabuluculuk Etik Kuralları dahil bu konudaki mevzuatı  inceleyerek,  adalete erişimle ilgili diğer bazı meslek ve görevler bakımından bağımsızlık ve tarafsızlığın ne anlama geldiğine görerek, konuyu  irdelemeye, sorularımıza yanıt bulmaya  ve bazı sonuçlar çıkarmaya çalışalım.   

Tarafsızlık, ‘tarafsız olma durumu, yansızlık, bitaraflık’ olarak tanımlanıyor bir sözlükte[2]. Bir başka sözlük ise, tarafsızlığı, genel anlamda ‘yansız olma, taraf tutmama’ olarak tanımlarken, hukuki anlamda tarafsızlığı  ‘sözleşmenin kurulmasında hakem görevi gören kişi ve kurumların ve asıl olarak da yargı erkinin tarafsızlığını ifade etmektedir’ şeklinde tanımlıyor[3]. Tarafsızlığı ‘Taraflara eşit mesafede olunması, önyargı ile hareket edilmemesi, taraflardan birinin diğerine tercih edilmemesidir’ şeklinde de tanımlayabiliriz[4].

Arabuluculukta bir etik ilke ve bir meslek kuralı olan tarafsızlık, yerine göre durağan kalmayı, yerine göre aktif olmayı gerektiren bir kavramdır. Şöyle ki;  bir taraftan taraf tutmamak, yansız kalmak, taraflara eşit mesafede durmak, önyargı ile hareket etmemek şeklinde  nötr bir pozisyonda  yani durağan olmayı gerektirirken, bir taraftan ise  her iki tarafı gözetmeyi, dengesi bozulan iletişim sürecine seyirci kalmamayı, taraf eşitsizliğini gidermeyi ve tüm bunlar için emek ve zaman harcamayı, çaba göstermeyi gerektirmektedir[5].Tarafsızlık ilkesi  arabuluculukta önemlidir ve bu ilkeye uyulmadığında arabuluculuk sürecinden adil bir sonuç beklemek  imkansız hale gelir[6].

Hukuk Uyuşmazlığında Arabuluculuk Kanunu, arabuluculuk tanımında “…tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” diyerek tarafsızlık ilkesini açıkça düzenlemiştir[7]. Arabulucunun görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getireceği; tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli bir durum varsa tarafları bu konuda bilgilendirmekle yükümlü olduğu; açıklama sonrasında tarafların birlikte arabulucudan süreci yönetmesini veya başlamış olan süreci devam ettirmesini isteyebileceği, bu durumda arabulucunun görev üstlenebileceği veya üstlenmiş olduğu görevi sürdürebileceği de yine kanunda yer almaktadır[8].  

Türkiye Arabuluculuk Etik Kurallarının 3.maddesinde de  “Tarafsızlık” yer almaktadır. Burada birinci fıkrada, arabulucunun taraflar arasında taraf tutmaması ve önyargılı olmaması gerektiği belirtildikten sonra, ikinci fıkrada ‘taraflardan birinin kişiliğine, geçmişine, inanç ve değerlerine, süreçteki tutum ve davranışlarına’ veya herhangi bir sebebe dayanarak arabulucunun taraf tutmaması ve önyargılı davranmaması gerektiği belirtiliyor. Üçüncü fıkrada ise, arabulucunun tarafsızlığına şüphe düşürecek şekilde taraflardan herhangi bir hediye, yardım vs. kabul etmemesi gerektiği; dördüncü fıkrada, böyle bir durumda kalan arabulucunun gerekirse arabuluculuktan çekilmesi gerektiği; ancak, arabulucunun şüphe edilmesini gerektirebilecek durumları taraflara açıkladıktan sonra, taraflar birlikte arabulucudan  bu görevi kabul etmesini veya görevi üstlenmiş ise sürdürmesini talep etmeleri halinde, arabulucunun bu görevi kabul edebileceği veya sürdürebileceği açıklanmaktadır. Altıncı fıkra ise;  tarafsızlık bakımından sürecin arabuluculuğa uygun tarafsız bir yerde sürdürülmesi gerektiğini,  ancak taraflarca bunun aksinin de kararlaştırılabileceğini  belirtiliyor. Etik kuralların 4.maddesinin 4.fıkrasında ise, Arabulucuya kendisinin bilebileceği ve tarafsızlığı hakkında şüphe uyandıracak bir boyutta doğmuş veya doğabilecek bir menfaat ilişkisi veya çatışması varsa bu konuda en kısa sürede tarafları bilgilendirmesi gerektiği, görev olarak yüklenmektedir[9].

Türkiye Arabuluculuk Etik Kurallarının 4.maddesinin 5.fıkrasında ise bu durumda arabulucuya ne yapması gerektiğini hatırlatıyor: “Bu menfaat ilişkisi veya çatışması ‘tarafsızlığına ve arabuluculuk sürecine açıkça zarar verecek” nitelikte ise, arabulucu taraflara, anlaşma ihtimaline, sürecin aşamasına bakmadan  görevi kabul etmemeli, etmiş ise çekilmelidir. Arabulucu, tarafların aksi yöndeki talepleri ve anlaşmasına bakılmaksızın, arabuluculuk teklifini reddetmeli ve hangi aşamada olursa olsun arabuluculuktan çekilmelidir” . ’Ücret ve Diğer Masraflar’ başlıklı 9.maddenin 5.fıkrasında ise taraflar arasında eşit olmayan oranda ücreti kabul etse bile bunu tarafsızlığına yansıtmaması gerektiği özellikle vurgulanıyor.

Etik kurallar, arabuluculara, arabuluculuk mesleğini yaparken yol gösterici olması; arabuluculuğa başvuran tarafların bilgilendirilerek korunması ve arabuluculuğa güvenin arttırılması amacını taşır. Bu kurallar bir bütündür ve hepsine uyulması gerekir. Uyulmaması duruma göre arabuluculuk sicilinden silinme de dahil mevzuatta yer alan yaptırımların uygulanmasını gerektirir[10].

Arabulucuların tarafsızlığı konusunda denetim mekanizmalarından birinin İlk Derece, İstinaf ve Yargıtay olmak üzere mahkemeler olduğunu söyleyebiliriz. Örneğin, çok sayıda kişi ile aynı anda arabuluculuk bilgilendirmesi ve anlaşması yapılması davaya taşınmış ise de arabulucunun tarafları bilgilendirmiş olması, başvurucu işçilere düşünmeleri için süre verilmiş olması, arabuluculuk tutanaklarında tutanaklarda da çelişki yaratacak bir durum olmaması nedeniyle arabulucunun tarafsızlığına ilişkin şüphe yaratacak bir durumun olmadığına karar verilmiştir[11]. Örneğin, taraflardan birinin avukatı olduğunu diğer tarafa söylememesi arabulucunun tarafsızlığına şüphe düşürür[12]. Bu nedenle, arabulucu daha hazırlık aşamasında, tarafsızlığını  şüpheye düşürecek bir durumun olup olmadığını, uyuşmazlığın ne olduğunu, kendisinin bu süreçte arabuluculuk yapmaya yetkin olup olmadığını  araştırmalıdır[13].

Arabulucuların faaliyetlerinin tarafsızlık ve diğer etik ve mesleki kurallara uygun olup olmadığı ile ilgili bir diğer denetim yolu Arabuluculuk Daire Başkanlığının kendiliğinden veya şikayet üzerine  denetim ve disiplin mekanizmasını işletmesidir. Arabuluculuk Daire Başkanlığı, HUAK çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmediğini tespit ettiği arabulucuyu önce yazılı olarak uyarır; bu uyarıya uyulmaması hâlinde arabulucunun savunmasını ister. Sonra gerek duyar ise arabulucunun adının sicilden silinmesini Arabuluculuk Kuruldan talep eder[14].

Taraflara ön yargısız, eşit mesafede olmayı, eşitsizlikleri gidererek taraflar arasında denge sağlamayı anlatan tarafsızlığın tanımını yapıp, arabulucukta ne anlama geldiğini, mevzuatta  (yasa, yönetmelik, etik kurallar...)  ne şekilde yer aldığını, uygulamada ( İlk Derece, İstinaf ve Yargıtay kararlarında) ne şekilde uyuşmazlık konusu olduğunu özetle açıklamış olduk. Bağımsızlığın da kısa bir tanımını yapalım:  ‘Bağımsızlık, hiçbir makam ve mevkiden emir ve talimat almadan, ancak, mesleki ve etik kurallara riayet ederek, düzgün ve özgün hareket edebilme özgürlüğüdür’ diyebiliriz[15]. Bağımsızlık kavramına HUAK’ da ( m.2/b), HUAKY’ de ( m.4/c) ve Türkiye Arabuluculuk Etik Kuralları’ nda ( Giriş kısmında) sadece birer kez -arabuluculuk tanımında- yer verildiğini görüyoruz . Oysa ki, bağımsızlık ve tarafsızlık ayrı ihtiyaçlara cevap veren, birbirini tamamlayan, peş peşe kullanıldığında birbirini güçlendiren ve birbirinden ayrı düşünülmemesi gereken kavramlardır[16]. 

Medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıklarla veya  cezai alanındaki suçlama ve şikayetlerle ilgili olarak, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde  yargılama yapılmasını istemek herkesin hakkıdır[17]. Demek ki,  adalete erişim için, adil bir yargılama yapılabilmesi için her şeyden önce mahkemenin, daha geniş anlamıyla yargı sisteminin bağımsız ve tarafsız olması gerekmektedir. Bu bağımsızlık ve tarafsızlık yargının bütün süjeleri bakımından gereklidir.

Örneğin, sav, savunma, yargı üçlü sacayağının savunma ayağını temsil eden avukat, mesleki çalışmasında bağımsızlığını korur, bağımsızlığını zedeleyecek iş kabulünden kaçınır[18]. Avukatın bağımsızlığı,   hukuk devletinin, yargıç ve yargı bağımsızlığının teminatı olarak görülmektedir[19]. Burada hemen şu soru akla gelebilir: Tamam, avukatın bağımsız, özgür olmasını anlıyoruz da, tarafsız olması ne demek? Avukat, müvekkilinin hak ve çıkarlarını korumakla yükümlüdür. Bu çerçeveden baktığımızda avukat elbette ‘tarafsız’ değildir, müvekkilinin tarafındadır. Ancak, bu mutlak bir ‘taraf’ olma durumu değildir. Avukat savunmayı serbestçe  temsil eder, mahkeme kurallarına uyar ama  mahkemenin emrinde değildir, savcıdan da bağımsızdır. Avukatın yükümlülüğü,  hukuk bilgi ve tecrübesini kanunlar ve adalet yararına kullanmaktır. Bu çerçevede müvekkilinden talimat alır ama emrinde değildir.

Kısaca, avukat, mesleğin ağırlığı, hukukun üstünlüğü, müvekkilinin hak ve menfaatleri, diğer tarafların hukuku çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve özgürdür.[20]. Diğer bir ifade ile avukat, müvekkilinin hak ve menfaatlerini diğer tarafın da hukukunu gözeterek – bu çerçevede bağımsız, tarafsız, özgür  kalmayı da başararak-  korumalıdır. Yine de, masumiyet karinesinin korunması, adil yargılanma koşullarının oluşturulması, hukukun üstünlüğü ve yargı bağımsızlığı  temelinde ‘bağımsızlık’, ‘tarafsızlık’ ve ‘özgürlük’ kavramlarını  yargılamanın süjelerine dağıtmamız istenseydi, sanırım, yargıçlara bağımsızlığı, savcılara tarafsızlığı, avukatlara özgür olmayı  bırakırdık[21].

            Adalete erişimde, ‘hakimin yardımcısı’ olan bilirkişiler, görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine getirmek zorundadır[22].Bilirkişinin raporlarının mahkemenin kararını oluşturmasında etkin olabilmesi için bilirkişilerin bağımsız ve tarafsız olmalarının yanı sıra, özel ve teknik bilgilerini de gerçekçi bir şekilde rapora yansıtmaları gerekmektedir.

Ceza uyuşmazlıkları alanında bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu  olan uzlaştırmada, uzlaştırmacı görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız ve tarafsız olarak yerine getirmelidir. Burada da dikkat edilirse, uzlaştırmacıdan görevini yaparken bağımsız ve tarafsız hareket etmesinin yanında dürüstlükten ayrılmaması gerektiği  vurgulanıyor. Uzlaştırmacı, ayrıca, masumiyet karinesine uygun ve  ön yargısız davranmak; taraflarla bağımsızlığını etkileyecek  veya menfaat çatışması yaratacak iletişimden kaçınmak zorundadır[23].

Bazı özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından  bir yargılama yolu olan tahkimde ise hakem;  hakemlik görevini tarafsız ve bağımsız bir biçimde yerine getirebileceğine emin ise hakemlik teklifini kabul etmelidir.Emin değilse görev teklifini  geri çevirmelidir. Görevi kabul etmiş ise  daima tarafsız ve bağımsız olacak ve tahkim süreci boyunca tarafsızlığını ve bağımsızlığını koruyacaktır[24].

Tüm bu saydığımız meslek ve görevlerin icrasında da görüyoruz ki, tarafsız ve bağımsız hareket etmek, mesleki faaliyet ve  üstlenilen görevleri dürüstlükle ve diğer etik    ilkelere ve mesleki kurallara uygun  şekilde sürdürmek  son derece önemlidir[25].  

Her ne kadar Türkiye Arabuluculuk Etik İlkeleri’nde sadece ‘tarafsızlık’ ilkesi açıklanmış ise de, HUAK ve HUAKY’ de  yer alan arabuluculuk tanımlarında yer aldığı gibi bu ilkenin ‘bağımsızlık’ ilkesini de kapsadığını bilmemiz;  bağımsız olmayan,  diğer mesleki ve etik kurallara uymayan bir arabulucunun ‘tarafsız’ olamayacağını da kabul etmek gerekir.

Kite diyor ki: ‘Herhangi bir kişinin, bir şirketin veya kulübün psikologu olabilirsiniz, avukatı olabilirsiniz, ama arabulucusu olamazsınız’[26]. Bu söz, arabulucunun bağımsız ve tarafsız olması gerektiğini anlatan güzel bir örnektir. Arabulucunun tarafsız (nötr) olması, uyuşmazlıkla ilgili kişisel görüşünün olmayacağı ve sonuca ilgisiz olacağı anlamına da gelmemektedir. Hatta, arabuluculuk sürecinin anlaşma ile sonuçlanması, taraflar kadar arabulucuyu da mutlu edecektir. Buradaki tarafsız olma durumu, arabulucunun kişisel görüşünü arabuluculuk sonucundan ve süreçte gelişen ilişkilerden ayırt edebilmesidir. Moore’ nin belirttiği gibi, tarafların arabulucunun süreci yönetmesinde anlaşmaları  biraz da  arabulucunun taraflı davranmayacağına ilişkin algılarına bağlıdır[27].

Yargısı, yargıcı bağımsız ve tarafsız olmayan bir yargıya güven duyulamayacağı, yargısına güven duyulamayan bir ülkede Arabuluculuk, Av.K.m.35/A-Uzlaşma Sağlama, Uzlaştırma, Müzakere gibi alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının da   gelişemeyeceğini görmek gerekir. Sadece, görmek, bilmek, yazmak, kural koymak, ilke belirlemek de yetmez; uygulamak gerekir.

Tarafsız, bağımsız, mesleki ve etik kurallara uygun hareket eden, dürüst arabulucuların çoğalması ve arabuluculuğu da olması gereken rotada geliştirebilmeleri için,  arabuluculuk temel eğitimlerinin sonuna iki saat gibi çok kısa ders konulması yerine, eğitiminbaşından sonuna tüm konuların etikle bağlantılı şekilde anlatılması ve uygulama becerilerinin geliştirilmesi yararlı olabilir. Arabulucuları denetlemeye yetkili ve görevli olan kurumun  şikayet yapılmasını beklemeden, kendiliğinden  denetimlerini sıklaştırması yine etkili olabilir. Mahkemelerin de etikle ilgili dava, talep ve şikayetleri  daha dikkatle değerlendirmesi, arabulucular mesleklerini daha etik ve yetkinlikle sürdürmeye yöneltebilecektir.  Arabulucuların bağımsız ve tarafsız olmaları, etik ve mesleki kurallara riayet etmeleri elbette arabuluculuğa güvenin artması, arabuluculuğun gelişmesi bakımından önemlidir. Arabuluculuğun gelişmesi de, uzlaşı hukukunun, uzlaşı kültürünün gelişimine katkıdır.

İhsan BERKHAN [28]

23.11.2023 – İstanbul

 

Makale Yazımında Yararlanılan Kaynaklar

 

Berkhan, İhsan, Tahkim ve Arabuluculukta Tarafsızlık İlkesi, İstanbul:   AristoYayınları, 2019.

Berkhan,İhsan, Adil Yargılanma Hakkı, https://berkhan.av.tr/blog-adil-yargilanma-  hakki-42.

Berkhan, İhsan, Uzlaşı Hukuku ve Etik, (Yargı Etiği Makale Serisi: Yargı Etiği İlkeleri Nasıl Yaşama Geçirilebilir?, https://hukukbook.com/uzlasi-hukuku-ve-etik/.

Çetiner,  Selma, Yargı Etiği (Yargı Erki ve Değerler), 2.Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2016.

Karadağ, Mustafa ( Hakim, Yargıçlar Sendikası Başkanı), Hukuk İçin Birlikte Müzadele: Bağımsızlık, Tarafsızlık, Özgürlük, Hukuk Defterleri, Sayı:3, Eylül-Ekim 2016.

Kite, Deniz, Bir Arabulucunun El Kitabı, İstanbul: GMN Institute, 2020.

Moore, Christopher W., Arabuluculuk Süreci ( The Mediation Process),  Çevirmenler: Dr.Tarkan Kaçmaz / Uzm. Mustafa Tercan, Editörler: Dr.Tarkan Kaçmaz / Prof.Dr. Abbas Türnüklü, 4.Baskı, Nobel Yayınları, 2016.

Özmumcu, Seda, Arabuluculukta Tarafsızlık İlkesinin Görünümü ve Etik Kurallar Çerçevesinde Değerlendirilmesi,  İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,  İnÜHFD 10(1): 262-276 (2019), DOI:   https://doi.org/10.21492/inuhfd.55671.

Şenol, Talay, Bağımsız Avukatlık, (s.269-291), TBB Dergisi, Sayı:54, 2004.

https://sozluk.gov.tr/.

https://hukukbook.com/uzlasi-hukuku-ve-etik/.

https://tr.wikipedia.org/wiki/Tarafsızlık.

https://adb.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/etik-kurallari15012021075651.

https://www.lexpera.com.tr.

https://www.yargitay.gov.tr/documents/AIHM.pdf.

https://higm.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/1392019154823avukatlikmeslekkurallari.pdf , (E.T. 23.11.2023).

 

https://ista.org.tr/hakkimizda/hakemlerce-uyulmasi-gereken-etik-kurallar-belgesi/ , (E.T.23.11.2023).

 

 çerik giriniz

• Paylaş: