BLOG / DUYURU

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜNDE ARABULUCULUĞUN TERCİH EDİLME NEDENLERİ  - Av.Arb. İhsan BERKHAN

  Arabuluculuk, inşaat uyuşmazlıklarının hızlı, gizli ve başarılı bir şekilde çözülmesine yardımcı olabilecek bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Çünkü inşaat arabuluculuğunun gelişiminde yaşanan teorik ve pratik zorluklar çözüm beklemektedir.

İnşaat sektörü hem anlaşmazlık çeşitliliği hem de yaratıcılığın çok fazla olduğu bir alandır.

Ülke ekonomisinin lokomotifi olarak nitelendirilen inşaat sektöründe çıkan uyuşmazlıklar taraflara oldukça yüksek maddi ve manevi zararlara sebep olmaktadır.  Uyuşmazlığın kısa sürede çözülmesi ve projenin durmadan devam ettirilmesi önemlidir.

 Tarafların çıkan uyuşmazlığı en hızlı ve en az zararla atlatacak şekilde çözmeye ihtiyaçları vardır, çünkü inşaatın durmasına, uzun süre veya hiç başlamamasına neden olabilecek bir çözümsüzlük başta arsa sahipleri ve yükleniciler olmak üzere APKİS’in tüm taraflarının istemeyeceği bir durumdur. İnşaatı durma noktasına getirmemek gerekir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri ile İlgili Çıkan Uyuşmazlıkların Çözüm Sürecinde Esnekliğin Esas Olması

Arabuluculuk sürecinin esnek olmasının yararları; tarafların kendilerini ifade edebilmeleri, taraflar arasındaki gerilimin azaltılabilmesi, prosedürünün az olması; sorunun çözümlenmesi girişimi yanında mevcut iş ilişkilerinin de korunabilme olanağının olması şeklinde sayılabilir.

İnşaat Uyuşmazlıklarının Çözümünde Kontrolün Taraflarda Olması

Saygın, kendine güvenen inşaat şirketleri üçüncü bir kişinin karar vericiliği yerine çoğunlukla sorunu aralarında müzakere etmeyi tercih ederler. Tarafsız üçüncü kişinin (arabulucunun) kolaylaştırıcılığında yapılacak bir müzakere (arabuluculuk müzakeresi) bu ihtiyacı karşılamaya daha uygun bir yöntemdir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklı Uyuşmazlıkların Arabuluculuk Yolu ile Çözümünde Taraf  Eşitliğinin Sağlanması

Yargılama sırasında hâkim kiracı, işçi, tüketici gibi hukuken zayıf tarafı koruyucu, güç eşitsizliğini giderici imkanlardan yararlanabilmektedir. Arabuluculukta ise güç eşitsizliğinin arabulucu tarafından giderilip giderilemeyeceği konusu tartışmalıdır. Süreci yetkinlikle yürütme becerisine sahip arabulucunun güç dengesizliğini giderebileceği ileri sürüldüğü gibi, arabulucunun sürecin güç dengesizliğini gidermekten öte anlaşmanın adil ve hakkaniyetli olması beklentisine cevap vermesi gerektiği de ileri sürülmektedir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Uyuşmazlıklarının Taraflarca Çözümünde Tarafların Gönüllülüğü

Yer teslimi, projelerin hazırlanması, yapılacak işin artması veya eksilmesi, süre uzatımı, hak ediş raporlarının düzenlenmesi, ödenmesi, kesin hesap, kabul işlemleri, sözleşmenin devri, avans ödemeleri, malzemeler (ihrazaat), sözleşmenin sona erdirilmesi, zamanaşımı vb. uyuşmazlıklar ise taraflar arasında gönüllülükle görüşülüp müzakere veya arabuluculuk yolu ile çözümlenebilecek uyuşmazlıklardır.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile İlgili Uyuşmazlıkların Çözümünde

İhtiyari Arabuluculuk 

Kısaca, dava şartı arabuluculuklar dışında kalan tarafların serbest iradeleri ile anlaşmaya varabilecekleri mahkemenin münhasır yetkisine girmeyen tüm uyuşmazlıklar bakımından ihtiyari arabuluculuk çözüm yoluna başvurmak mümkündür. Kaldı ki, dava şartı arabuluculuk uyuşmazlıklarının da ihtiyari arabuluculuk yolu ile yapılmasında herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile İlgili Uyuşmazlıkların Çözümünde

Dava Şartı Arabuluculuk

Bir davanın ticari dava niteliğinde olup olmadığına ilişkin üç kıstas kabul edilmiştir. Birincisi, ticari işletme ile ilgili mi değil mi, taraflar tacir mi değil mi bakılmaksızın TTK da ve diğer kanunlarda sayılan mutlak ticari davalar (TTK.m.4/a-f). İkincisi, yalnızca bir ticari işletme ile ilgili olmasına rağmen vedia (saklama), havale ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar (TTK.m.4/1, son). Üçüncüsü, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan, iki tarafı da tacir olan hukuk davaları nispi ticari dava sayılır.

TTK.m.19/2 hükmü gereği bir taraf için ticari iş niteliğindeki sözleşme diğer taraf için de ticari iş sayılmakta ise de bu durum davanın niteliğini ticari dava haline getirmeye yetmemektedir. (TTK.m.4/1)

APKİS ile ilgili bir uyuşmazlığın ticari davaya konu olabilmesi için her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili olması gerekir.

“Bu Kanunun (TTK) 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.   (7445 s.Kanunun 31.maddesi ile  6102 s.TTK.nun 5/A maddesinin 1.fıkrasında değişiklik getiren bu hüküm 01.09.2023 den itibaren yürürlüktedir).

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ilgili uyuşmazlıkların çözümünde tüketici dava şartı arabuluculuk

Taraflardan birinin tüketici, diğerinin satıcı ya da sağlayıcı olduğu tüketici işlemlerine veya tüketici uygulamalarına yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklar tüketici uyuşmazlığıdır. Tüketici hakem heyetinin görev alanına giren uyuşmazlıklar; bu heyetin kararlarına yapılan itirazlar;  Kanunun 73/6 madde/fıkrasında sayılan ihtiyati tedbir, tespit, önleme, durdurma talepli tüketici örgütleri, ilgili kamu kurumları ve Bakanlık tarafından açılan davalar;  TKHK nun 74.maddesinde yazılı ayıbın tespiti, üretimin veya satışın durdurulması, malın toplatılması talepli davalar;  tüketici işlemi olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar tüketici uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuğun istisnalarıdır. Arsa sahibinin kâr ve yatırım amacı gütmediği hallerde tüketici vasfı taşıdığı ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesine konu inşaatın konut ya da tatil amaçlı olarak belirlendiği hallerde, 6502 s. TKHK uyarınca tüketici sayılması gerekecektir.

*** 

7445 s. Kanunun 34.maddesi ile 6325 s. HUAK’ a eklenen 17/B maddesi ile yapılan “Taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişlidir.” ( İhtiyari Arabuluculuk).

Taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklarda taraflar eğer isterler ise taraflar ve arabulucunun yazılı olarak düzenleyip imzalayacakları anlaşma belgesi ile arabulucu, arabuluculuk süreci ile sınırlı olmak ve konulduğu tarihten itibaren üç ayı geçmemek üzere tapu siciline taşınmaz ile ilgili tasarruf yetkisinin kısıtlandığına ilişkin şerh verir ve bu şerh taraflar şerhin kaldırılması konusunda anlaşmış ise yine arabulucunun talebiyle veya anlaşamamışlarsa yine arabulucunun talebiyle;  üç aylık sürenin sonunda ise kendiliğinden kalkar (6325 s.HUAK.m.17/B, 2.f.).

6325 s. HUAK 17/B maddesinin 4.fıkrasında icra edilebilirlikle ilgili bir zorunluluğu görüyoruz. “Taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin” düzenlenen anlaşma belgesinin icrasına ilişkin şerhin alınmasının zorunlu olduğu ve bu şerhin taşınmazın bulunduğu yer Sulh Hukuk Mahkemesinden alınacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile icra edilebilirlik şerhinin “arabulucunun bulunduğu yer Sulh Hukuk Mahkemesinden” alınabileceğine ilişkin düzenlemenin istisnası getirilmiş olmaktadır. Uyuşmazlıkların arabuluculuk yolu ile çözümlenmesi ve bir anlaşma belgesi hazırlanması halinde tarafların (varsa taraf vekillerinin) ve arabulucunun bilmesi gereken önemli bir husus da şudur: APKİS’ nin bir tarafını oluşturan taşınmaz satış vaadi sözleşmesi sözleşmenin tarafları arasında aynî değil şahsi (nispi) sonuçlar doğurur. Burada üçüncü kişiye de devredilebilen ve devredebilmek için vaad borçlusunun muvafakatinin gerekmediği, vaad alacaklısının lehine olan ve sözleşmeden doğan bir alacak hakkı söz konusudur. Tapuya şerh bu alacağı eşyaya bağlı alacak haline dönüştürür ise de ayni hakka dönüştürmez.

• Paylaş: