AVUKATLI MÜZAKERE
GİRİŞ
Hukukun ve hayatın her alanında avukat
var.
Bilgisi ile, görgüsü ile, yetenekleri ile müvekkillerinin, vatandaşların hukuka
ihtiyaç duydukları her zaman yanlarında.
Sadece dilekçe yazmıyor, büroda mütalaa vermiyor,
mahkemede savunma yapmıyor. Sokağa çıkıyor esnafın, taksiye biniyor şoförün,
apartmanda komşusunun, telefonda hemşehrilerinin sorularına
muhatap oluyor, sorunlarına çözüm bulmaya gayret ediyor.
Hukuka uygun görmediği durumları gördüğünde de hukuka
uygun bir çerçevede müdahale ediyor. Bürosunda, mahkeme kaleminde, hakimin
karşısında, devlet dairesinde, meclislerde hep haktan hukuktan
bahsediyor, hukuka göre doğru bildiğini aktarıyor.
Avukatlık ve danışmanlığın yanında diğer şartları da
yerine getirerek, arabulucu, uzlaştırmacı, marka ve patent vekili, bilirkişi
gibi avukatlıkla bağdaşan meslek ve görevleri de icra edebiliyor.
Kısaca, avukat, sürekli bir iletişim, bir
mücadele ve müzakere halinde.
Eğitimin, iletişimin sorunlu olduğu,
müzakere etmenin
bilinmediği, müzakere etmekten
tek anlaşılanın pazarlık etmek olduğu; sormak, sorgulamak yerine biat etmenin yaygın olduğu, akıl ve bilimin,
kültür ve sanatın toplumsal yaşamı kolaylaştırmasına pek müsaade edilmediği;
hukukun başlı başına bir sorun yumağına dönüştüğü, adaletin geç geldiği bazen
hiç gelmediği, adaletin ya başının ağrıdığı ya da hep baş ağrıttığı bir
toplumsal ortam ve zamanda avukatın huzurlu olması ve müzakerelerde
başarı oranının yüksek olması mümkün müdür ?
Arabuluculuk ve Av.K.m.35/A Uzlaşma
Sağlama müesseseleri çerçevesinde, arabulucu -avukat
karşılaştırması ile sorunları tespit
etmeye çalışacağım ve yeri geldiğinde çözüm önerisi de sunacağım. Vardığımız
sonuçları da hep beraber değerlendirerek yeni soruların ve çözümlerin
belirmesine katkıda bulunalım.
YÖNTEM
Karşılaştırma yapılması aradaki bağlantının
görülmesine, konunun daha iyi anlaşılmasına ve irdelenmesine yarayacaktır.
Ancak, konu kapsamlıdır, bu nedenle, soru-cevap yönteminin kullanılmasını
daha uygun gördüm. Sizler de sorularınızla, önerilerinizle, tespitlerinizle bu
konunun tartışılmasına katkı sunabilirsiniz.
SORU-CEVAP
1. Hak,
hukuk, adalet, yargı, alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, avukat, iletişim,
müzakere, arabulucu, arabuluculuk, Av.K.m.35/A uzlaşma Sağlama, uzlaştırma,
uzlaştırmacı vb. ilgili kavramları birer cümle ile de olsa kısaca açıklar mısınız?
Hak:
Hukuken korunan ve sahibine bu korumadan yararlanma yetkisi tanınan menfaattir.
Hukuk:
Hak kelimesinin çoğulu olup, İnsanlar arasındaki ilişkileri düzenleyen maddi
yaptırımlı (uyulması zorunlu), genel, soyut ve sürekli kurallar bütünüdür.
Adalet:
Hakkın gözetilmesi ve yerine getirilmesi anlamına gelir.
Yargı:
Adalet, Yürütmeyi denetleyen ve vatandaşların yasal haklarını kanun önünde
koruması için çalışan erk. / Yargı
uyuşmazlıkların mahkeme kararı ile çözümü
Anlaşmazlık:
Menfaatleri çatışan kişilerin rekabet durumu.
Uyuşmazlık:
Anlaşmazlığın aleniyet kazanması
Çatışma:
Sınırlı kaynakların paylaşılamaması durumu
İletişim: Kişiler arasında, duygu, düşünce, bilgi
ve haberlerin, akla gelebilecek her türlü biçim ve yolla kişiden kişiye
karşılıklı olarak aktarılması
Müzakere: Yumuşak,
işbirlikçi, katı, ilkelere dayanan, saldırgan türleri de olan uzlaşmaya-anlaşmaya
varmak için karşılıklı iletişim sürecidir.
Müzakere, “tarafların, üçüncü bir kişinin herhangi
bir yardım veya desteğini görmeden, zaman zaman avukatlarını da yanlarına
alarak, bir araya gelip, görüşüp, karşılıklı olarak fikir alış-verişinde
bulunmak ve birbirlerini tartmak suretiyle bir anlaşmaya varmalarını hedefleyen
en klasik alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir.” Şeklinde de tanımlanmaktadır[1].
Ahlak :. Ahlak, iyi (ya da doğru) ve kötü (ya da yanlış) arasındaki farklardan doğan ve isteklerimizi, düşüncelerimizi ve hareketlerimizi etkileyen davranışsal algıların tümüne verilen isimdir.
Etik: Etik, Fransızca “ethique”, Latince “ethicus”, Yunanca “ethikos” dur. Ahlakla ilgili; ahlakın temellerini inceleyen felsefe dalı; bir kimsenin davranışlarına temel olan ahlak ilkelerinin tümü olarak adlandırılmaktadır. / Meslek ahlakı.
Kural: Bir
bilime, bir sanata temel olan, insan davranışlarına yön veren, uyulması gereken
ilkelere kural denir. Meslek
kurallarına, meslek ahlakına ise kısaca etik kurallar denir.
Uzlaştırma: Bir uzlaştırmacının rehperliğinde
mağdur ve failin suçun onları nasıl
etkilediklerini konuştukları , karşılıklı bilgilerini paylaştıkları, tarafları tatmin edici ve yazılı bir telafi
anlaşmasını karşılıklı olarak geliştirdikleri ve bu anlaşmaya uyulmasının takip
edildiği bir usuldür. (5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun 253,254 ve
255.maddeleri ve Uzlaştırma
Yönetmeliğinde düzenlenmiştir.)
Uzlaşma / Uzlaşma Sağlama -Av.K.m.35/A : “
Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan
önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle
istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla,
müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler.” (1136
Sayılı Avukatlık Kanunu madde 35/A’ da ve ilgili yönetmelikte düzenlenmiştir.)
Tahkim: Taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların devletin
resmi yargı organları yerine, kendileri tarafından belirlenen hakemlerce
çözümlendiği bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Kimi görüşlere göre bir
alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemi olan tahkim, kimilerine göre doğrudan
yargısal bir faaliyettir. (1982 Anayasası m.125, 4686 Sayılı Milletlerarası
Tahkim Kanunu, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu vd. bazı kanunlarda
düzenlenmiştir.)
Avukat: Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız
savunmayı serbestçe temsil eder. Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin
düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve
hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak
uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel
kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla
hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin
yararlanmasına tahsis eder.
5237 Sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki
tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların, 1136 Sayılı
Kanun'un 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından
yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye
Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi
oldukları (YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ E.
2015/12819 K. 2019/10865 T. 19.11.2019)
Arabuluculuk: Sistematik
teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak
amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini
anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak
için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların
çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen,
uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü
kişinin (arabulucunun) katılımıyla ve
ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Arabuluculuk, taraflara, uyuşmazlık konularını
belirleme ve açıklığa kavuşturma, farklı bakış açılarını anlama, menfaatlerini
tanımlama, olası çözümleri ortaya koyma, değerlendirme ve istendiğinde de
karşılıklı tatminkâr anlaşmalara varma fırsatını sunma gibi çeşitli amaçlara
hizmet eder. ( ADB-Arabuluucluk Etik Kuralları)
Arabulucu: Arabuluculuk
faaliyetini yürüten ve Bakanlıkça düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş
bulunan gerçek kişidir. ( 07.06.2012 tarihli 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu,
m.2)
Davadan feragat: Dava konusu kılınmış haktan, davacı tarafın onu bir
daha talep ve dava etmemek üzere bütün bir gelecek için vazgeçmesidir.
Sulh: Görülmekte olan bir davada tarafların karşılıklı
anlaşması üzerine dava konusu olan uyuşmazlığın sona ermesidir. / İki tarafın
karşılıklı istekleriyle, varolan bir çekişmeyi ortadan kaldırmaları veya
çekişmenin ortaya çıkmasına engel olmaları.
Kabul:
Davalının, davacının dava yolu ile yargılamada kendisinden istediği talebi
kısmen veya tamamen kabul etmesidir.
İbra :
Aklanma; temize çıkma; aklama; temize çıkarma Alacaklının, borçlusunda bulunan
alacağından tamamen veya kısmen vazgeçmesi .
Bilirkişi :Çözümü
uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü
veya yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi.
Dava Sırasında Ön İncelemede
Hakimin Sulhe veya Arabuluculuğa Teşviki:
HMK-MADDE 137- (1) Dilekçelerin
karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede; dava
şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık konularını tam olarak
belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin
toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebileceği davalarda onları sulhe (Ek ibare : 6325 - 7.6.2012 /
m.35/2-a / Yürürlük / m.37/b)“veya arabuluculuğa” teşvik eder ve
bu hususları tutanağa geçirir.
HMK- MADDE 140- (3) Ön inceleme
duruşmasının sonunda, tarafların sulh (Ek ibare : 6325 - 7.6.2012 /
m.35/2-b / Yürürlük / m.37/b)“veya arabuluculuğa” faaliyetinden bir
sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları
hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın
altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas
alınmak suretiyle yürütülür.
(Benzer bir düzenleme de HMK.m.320/2 de
yer almaktadır.)
Dava Sırasında Arabuluculuk:
6325 s.HUAK m.15/(5) Dava açıldıktan
sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde
yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların
birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir.
Görüldüğü gibi,
sulhe ve arabuluculuğa uygun olan uyuşmazlıklar bakımından duruşma öncesi ve ön inceleme duruşmasına
kadar taraflar ve avukatlarının Av.K.m.35/A Uzlaşma Sağlama imkanının yanında,
ön inceleme duruşmasından önce de sonra da tarafların sulh olma ve arabulucuya
başvurma imkanı bulunmaktadır. ( Dava Şartı Arabuluculuk’ ta ise davacının dava
şartı olan uyuşmazlıklarla ilgili dava açmadan önce arabuluculuğa müracaat
etmiş olması, anlaşamama son tutanağını – anlaşılan konularda dava
açılamamaktadır- da en geç hakimin verdiği bir haftalık süre içerisinde dava
dosyasına sunması gerekir. Aksi halde , dava usulden red olmaktadır. Dava şartı
arabuluculukta zorunlu olarak arabuluculuğa başvurmuş olmaları tarafların ön
inceleme duruşmasına kadar Av.K.m.35/A
Uzlaşma Sağlama yoluyla uyuşmazlıkları
le ilgili müzakere gerçekleştirmelerinde ve anlaşmalarında bir engel yoktur;
aynı şekilde ön inceleme duruşmasında sonra da tarafların arabuluculuğa başvurma imkanı yine
bulunmaktadır.
Dava Şartı Arabuluculuk:
01.01.2018
tarihinden itibaren yürürlüğe giren 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’ nun
ilgili maddeleri ile işçilik alacakları ile işe iade talepleri ile ilgili
uyuşmazlıklar ;
01.01.2019 tarihinden itibaren yürülüğe giren 7155 Sayılı Kanunla 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ na eklenen 5/A maddesi ile konusu bir miktar alacak ve tazminat içeren ticari uyuşmazlıklar;
28.07.2020 tarihinden itibaren 6502 sayılı TKHK nun 73/A maddesi nde yapılan düzenleme ile Tüketici mahkemesinin görev alanına giren -istisnalar hariç- uyuşmazlıklar ile ilgili olarak İçin Dava açmayı düşünen tarafın arabuluculuğa
başvurması dava şartı nedeni ile zorunludur.
2.
ÖZEN
- Görevi özenle yapmak konusunda avukatlık ve arabuluculuk benzer midir?
Avukatlar,
yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen,
doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının
gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar
Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler. (
1136 s.K.m.34)
Mesleki
çalışmasında avukat, bağımsızlığını korur;
bu bağımsızlığı zedeleyecek
iş kabulünden kaçınır. Avukat,
mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve
işine tam bir sadakatle yürütür. Avukat,
mesleğin itibarını zedeleyecek
her türlü tutum
ve davranıştan kaçınmak
zorundadır. Avukat, özel yaşantısında da buna özenmekle yükümlüdür.
Avukat, yazarken de, konuşurken de düşüncelerini olgun ve objektif bir biçimde
açıklamalıdır. Mesleki çalışmasında avukat, hukukla ve yasalarla ilgisiz
açıklamalardan kaçınmalıdır. Avukat,
iddia ve savunmanın
hukuki yönü ile
ilgilidir. Taraflar arasında
anlaşmazlığın doğurduğu düşmanlıkların dışında kalmalıdır. Avukat,
salt ün kazandırmaya yönelen her türlü gereksiz davranıştan titizlikle
kaçınmalıdır. (TBB, Meslek Kuralları).
Arabulucu görevini
özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir. Arabulucu olarak
görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli
hâl ve şartların varlığı hâlinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle
yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birlikte talep
ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi
sürdürebilir. Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür.
Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada,
daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez. (6325 S.k.M.9)
3. EŞİTLİĞİ GÖZETME : Taraflar arasında
eşitliği gözetme bakımından arabulucu ile avukat arasındaki farklar nelerdir?
Arabulucu, süreç boyunca taraflara eşit davranma ve onların gereksinimleri doğrultusunda adil olma ilkelerini gözetmekle yükümlüdür.
Arabulucu,
tarafları bilgilendirecek, tarafların eşit fırsata sahip olmalarını gözetecek,
anlaşma ile sonuçlanmasını ya da anlaşmanın icra edilebilirliğini mümkün görmüyor ya da kanuna aykırı bir durum
ortaya çıkıyor ise arabuluculuğu
bitirecektir. ( Avrupa Etik Kuralları)
Avukat,
hasım tarafından ancak avukatı ile görüşebilir. (Hasmının avukatı yok ise)
avukatın hasımla teması zorunlu sınırlar içinde kalır. Hasım tarafla her
temasından sonra avukat müvekkiline bilgi verir. Avukat, dava türü ve usulü ne
olursa olsun mahkemeye verdiği layiha ve önemli belgelerin birer örneğini
(istenmesede) karşı taraf vekili meslektaşına verir.
Avukat, Türkiye Barolar Birliği’nce kabul olunan mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun davranmak zorundadır.
4. KENDİ KARARINI VERME HAKKINA RİAYET: Tarafların kendi kararını özgür iradeleri ile vermeleri konusunda arabulucuya ve taraf vekillerine düşen görev nedir?
Kendi kararını verme hakkı, tarafların sürece başlamadan, süreç içerisinde ve sonuç aşamasında özgür ve aydınlanmış iradeleriyle, gönüllü ve baskı altında kalmadan karar vermelerini kapsar.
Arabulucu, arabulucunun seçimi, sürecin yürütülmesi,
sürece katılım, süreçten çekilme ve süreci sonlandırma dâhil olmak üzere,
arabuluculuğun her aşamasında tarafların kendi kararlarını verme hakkını
gözetmekle yükümlüdür. Arabulucu, hazırlık aşaması veya ilk arabuluculuk
toplantısında kendisinin arabuluculuk sürecindeki rolü hakkında taraflara bilgi
vermek zorundadır. Arabulucu karar verme
yetkisinin kendisinde değil, taraflarda olduğu hususunu vurgulamalıdır.
Arabulucu, hukuki uyuşmazlıkla ilgili olarak
taraflara hukuki veya mesleki tavsiyelerde bulunamaz. Ancak gerekli ve uygun
olduğunda aydınlanmış iradeyle seçim yapmalarına yardımcı olmak üzere uzmanlara danışmalarının önemini taraflara
hatırlatmalı ve bu konuda tarafları bilgilendirmelidir.
Arabulucu,
daha yüksek bir anlaşma bedeli veya arabuluculuk ücreti sağlamak amacıyla,
taraflardan herhangi birinin kendi kararını verme hakkına etki etmemelidir. (AEK)
Avukat,
müvekkiline davanın sonucu
ile ilgili hukuki
görüşünü açılayabilir. Fakat bunun
bir teminat olmadığını özellikle belirtir. Avukat aynı
davada, birinin savunması
öbürünün savunmasına zarar
verebilecek durumda olan iki
kişinin birden vekaletini kabul etmez.Bir
anlaşmazlıkta taraflardan birine
hukuki yardımda bulunan
avukat, yararı çatışan
öbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.
Avukat, ilerde tanık olarak dinlenecek kimselerden
istisnai olarak bazı hususları öğrenmek mecburiyetinde kalmış olursa onları
etkilemiş olma şüphesi altına düşmekten kaçınmalıdır. Avukat tanıklara
tavsiyelerde bulunamaz, ne şekilde tanıklık edecekleri veya hakim önünde nasıl
hareket edecekleri hakkında talimat veremez.
5. TARAFSIZLIK-BAĞIMSIZLIK: Arabulucu
ve Avukat mesleğin icrasında tarafsız ve
bağımsız olmak durumunda mıdır?
Tarafsızlık,
arabulucunun taraf tutmamasını ve taraflar hakkında önyargılı olmamasını
kapsar.
Arabulucu,
taraflardan birinin kişiliğine, geçmişine, inanç ve değerlerine ve arabuluculuk
sürecindeki tutum ve davranışlarına veya başka bir sebebe dayanarak taraf
tutmamalı ve önyargılı davranmamalıdır.
Arabulucu,
arabuluculuk sürecini yürütürken tarafsız olmak ve tarafsızlığını şüpheli hâle
getirecek davranışlardan kaçınmak zorundadır. Arabulucu, kendisinin davranış ve
görünüşteki tarafsızlığından şüphe duyulmasına yol açacak şekilde, taraflara
değerli bir hediye, yardım, borç veya değerli başka bir mal vermemeli ve
onlardan da kabul etmemelidir.
Arabulucu,
arabuluculuğu tarafsız bir şekilde yönetemeyecek ise arabulucu olma teklifini
reddetmeli ve hangi aşamada olursa olsun arabuluculuktan çekilmelidir.
Arabulucunun
tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların
varlığının söz konusu olması veya sonradan ortaya çıkması hâlinde, bu hususta
tarafları bilgilendirmesine rağmen, taraflar, arabulucudan görevi üstlenmesini
birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir veya üstlenmiş
olduğu görevi sürdürebilir.
Arabulucu,
taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk sürecini arabuluculuğa uygun
tarafsız bir yerde yürütmelidir.
Bir
arabulucu, eğer tarafsız bir şekilde yürütemeyecekse, arabuluculuğu reddeder.”
Önyargı, yanlılık, iltimas, arabulucunun uzak durması gereken davranışlardır.
Arabulucu, hem tarafsız olacak, hem de taraflara tarafsız olduğunu
gösterecektir; yani taraf tuttuğuna ilişkin herhangi bir izlenim verecek söz,
tavır ve davranışlardan özenle kaçınacaktır. ( Amerika Hakemler Birliği Meslek
Kuralları)
Arabulucu,
bağımsızlığını , menfaat çatışmasını etkileyebilecek ya da böyle bir izlenim
doğuracak durumları mutlaka taraflara açıklamalıdır. Arabulucu tarafsız ve
bağımsız kalabileceğine emin ise ve taraflar da açıklamalardan sonra açıkça
arabulucunun arabuluculuk yapmasına rıza göstermişler ise arabuluculuğu kabul edebilir veya
sürdürebilir.Arabulucu hem tarafsız olacak hem de tarafsız görünecek hem de
tarafların tümüne eşit muamele etmeyi taahhüt edecektir. ( Avrupa Etik
Kuralları )
Avukat, Bağımsızlık / Üzerine düşen görevlerin çeşitliliği sebebiyle, hertürlü baskıdan, özellikle kendi menfaatlerinden ve dış etkenlerden neşet eden baskılardan arındırılmış tam bir bağımsızlığa sahip olmak durumundadır. Bu bağımsızlık, aynı zamanda, yargıcın bağımsızlığı ve adalete güven için de gereklidir. Dolayısıyla, avukat, bağımsızlığa halel gelmesini önlemeli ve müvekkilini, hakimi ya da üçüncü şahısları memnun etmek için meslek törelerini ihlalden kaçınmalıdır. Bu bağımsızlık, adli makamlar nezdinde yürütülen faaliyetlerde olduğu kadar, örneğin bir hukuki mütalaa verirken de gereklidir. Çünkü, avukatın, müvekkiline, sırf onun gönlünü hoşetme kaygısı ile, veya herhangi bir dış etkenin tesiri altında kalarak verdiği hukuki mütalaanın gerçek bir değeri yoktur.
Avukat, Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır. İddia ve savunmanın hukuki yönü ile ilgilidir. Taraflar arasında anlaşmazlığın doğurduğu düşmanlıkların dışında kalmalıdır.
Avukat,
üzerine düşen görevlerin çeşitliliği sebebiyle, hertürlü baskıdan, özellikle
kendi menfaatlerinden ve dış etkenlerden neşet eden baskılardan arındırılmış
tam bir bağımsızlığa sahip olmak durumundadır.Bu bağımsızlık, aynı zamanda,
yargıcın bağımsızlığı ve adalete güven için de gereklidir. Dolayısıyla, avukat,
bağımsızlığa hale gelmesini önlemeli ve müvekkilini, hakimi ya da üçüncü
şahısları memnun için meslek törelerini ihlalden kaçınmalıdır. (Avrupa
Topluluğu Avukatlık Meslek Kuralları)
6. GİZLİLİK: Arabulucu ve avukat gizlilik kuralına uymalı mıdır? Arabulucu ve avukat edinmiş olduğu sırları saklamakla yükümlü müdür?
Arabulucu, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile kayıtları gizli tutmak zorundadır. Arabulucu, tarafların arabuluculuk sürecinde nasıl hareket ettiği hakkında, sürece katılmayan üçüncü kişilere bilgi vermemelidir.Arabuluculuk sürecinde taraflardan biriyle özel oturumda bir araya gelen arabulucu, bu özel oturumda edindiği hiçbir bilgiyi, bilgiyi veren tarafın rızası olmadan, doğrudan veya dolaylı olarak diğer tarafa aktarmamalıdır. Arabulucu, bir arabuluculuk sürecine eğitim veya araştırma amacıyla katılım sağlarsa, tarafların kimlik bilgileri de dahil olmak üzere gizliliğe ilişkin haklı beklentilerine uygun davranmalıdır.
Gizlilik.
Kanuni zorunluluk veya tarafların aksine anlaşmaları olmadığı sürece arabuluculukta elde edilen tüm bilgiler gizli
kalacaktır. Arabulucu, arabuluculuk görüşmesine katılmayan hiç kimse ile, tarafların nasıl davrandığı ile ilgili bilgi
paylaşımında bulunmamalıdır. Arabuluculuk eğitim, araştırma veya değerlendirme
faaliyetlerinde de tarafların kimlikleri
gizli tutulmalı; tarafların gizlilikle ilgili beklentilerine sadık
kalınmalıdır. Özel toplantılarda edindiği bilgiyi bilgi sahibinin olurunu
almadan karşı tarafa iletmemelidir. Arabulucu gizlilikle ilgili taraf
beklentilerini de yönetebilmelidir. (Amerika Hakemler Birliği Meslek
Kurallarında 5.Standart)
Gizlilik,
Arabulucu kanunen veya kamu düzeni gerekçesi ile zorunlu olmadıkça
arabuluculukla ve arabuluculuk sürecinde ortaya çıkan bütün bilgileri gizli
tutacaktır. Bir tarafın arabulucuya
verdiği gizli bilgiler bilgiyi verenin izni alınmadan veya kanunen zorunlu olmadıkça
diğer tarafa açıklanamayacaktır. (Avrupa Etik Kuralları)
Avukat meslek sırrı ile bağlıdır. Avukatların,
kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar
Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları
açığa vurmaları yasaktır. Avukatların bu hususlar hakkında tanıklık
edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu
halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir. Çekinme hakkının kullanılması
hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz. (
Av.K.m.36)
Avukat meslek sırrı ile bağlıdır. Tanıklıktan
çekinmede de bu ölçüyü esas tutar. Avukat,
davasını almadığı kimselerin
başvurması nedeniyle öğrendiği
bilgileri de sır
sayar. Avukatlık sırrının tutulması süresizdir, meslekten ayrılmak bu
yükümü kaldırmaz. Avukat,
yardımcılarının, stajyerlerinin
ve çalıştırdığı kimselerin
de meslek sırrına
aykırı davranışlarını engelleyecek tedbirler alır. Avukat, kendisine
teklif edilen işi
gerekçe göstermeden de reddedebilir. Takdirine
esas olan nedenleri açıklamak
zorunda bırakılamaz.Avukat, zamanının ve yeteneklerinin erişemediği bir işi
kabul etmez. Avukat, davayı almaktan
ve kovuşturmaktan çekinme
hakkını müvekkiline zarar
vermeyecek biçimde kullanmaya dikkat edecektir. ( TBB-Av.Meslek
Kuralları)
Müvekkilinin sırlarının mutemedi olması ve kendisine
özel bilgi ve mesajlar geçirilmesi avukatın görevinin gereğidir. Sır olmaz ise
güven de olmaz. Dolayısıyla, meslek sırrını korumak, avukatın hem hakkı, hem de
başlıca ve temel görevidir. Avukat müvekkili veya müvekkilinin işleri
çerçevesinde üçüncü şahıslar hakkında kendisine müvekkili tarafından verilmiş
bütün gizli bilgilerle sırlara saygı göstermek zorundadır. Bu zorunluluk
zamanla sınırlı değildir. Avukat, mesleki faaliyeti dolayısıyla kendisi ile işbirliği
yapan herkesin ve yanında çalışanların meslek sırlarına saygı göstermelerini
sağlar. (Avrupa Topluluğu Avukatlık Meslek Kuralları)
7. MESLEKTE YETERLİLİK:
Arabulucu,
somut uyuşmazlıkta gerekli olan mesleki yeterliliği haiz değil ve tarafların
makul beklentilerini karşılayamayacak durumdaysa, arabuluculuk teklifini
reddetmeli ve hangi aşamada olursa olsun arabuluculuktan çekilmelidir.
Arabulucu, mesleki yeterliliğinden ve gelişiminden
sorumludur. Bu anlamda kendi mesleki bilgi ve becerilerinin sınırlarının
farkında olmalıdır. Arabulucu, gerek mesleki yeterliliğinin artırılması gerekse
mesleki gelişimin sağlanması için, yenileme eğitimi başta olmak üzere,
arabuluculukla ilgili her türlü bilimsel ve mesleki çalışmalara katılmalıdır.
Eğitim sayesinde kazanılan bilgi ve beceriler,
arabuluculuk tecrübesi, toplumsal cinsiyete, sosyo-ekonomik ve kültürel
farklılıklara ilişkin farkındalıklar, bir arabulucunun mesleki yeterliliği ve
gelişimi için gerekli olan önemli unsurlardır.
Taraflar, arabulucunun eğitimi, tecrübesi ve
arabuluculuk sürecini yürütmedeki mesleki yeterliliği ile ilgili bilgilere
rahatça erişebilmelidir.
Yeterlilik . Arabulucu, tarafların makul
beklentilerini karşılayabilecek yeterlilikte olduğu zaman arabuluculuk yapmalı;
kendini yetkin ve yeterli hissetmiyor ise arabuluculuk yapmamalıdır. ( Amerika
Hakemler Birliği Meslek Kurallarında 4.Standart)
Arabulucu kendini yetkin ve yeterli hissediyor ise
işi kabul etmeli ; gerektiğinde yetkinliği ve eğitimi ile ilgili bilgi
verebilmelidir. (Avrupa Etik Kuralları).
Avukat kendisine teklif edilen işi gerekçe
göstermeden de reddedebilir. Takdirine esas olan nedenleri açıklamak zorunda
bırakılamaz.
Avukat zamanının ve yeteneklerinin erişemediği bir
işi kabul etmez.
Avukat davayı almaktan ve kovuşturmaktan çekinme
hakkını müvekkiline zarar vermeyecek biçimde kullanmağa dikkat edecektir.
Avukat,
mesleğin itibarını zedeleyecek
her türlü tutum
ve davranıştan kaçınmak
zorundadır. Avukat, özel yaşantısında da buna özenmekle
yükümlüdür.Avukat, yazarken de, konuşurken de düşüncelerini olgun ve objektif
bir biçimde açıklamalıdır. Mesleki çalışmasında avukat, hukukla ve yasalarla
ilgisiz açıklamalardan kaçınmalıdır. Avukat,
iddia ve savunmanın
hukuki yönü ile
ilgilidir. Taraflar arasında
anlaşmazlığın doğurduğu düşmanlıkların dışında kalmalıdır.
8- UNVAN KULLANIMI – Avukat ve arabulucular unvanlarını ne şekilde
kullanabilirler ? Reklam yasağının çerçevesi nedir?
Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti sırasında bu
unvanını belirtmek zorundadır.Arabulucu, tabela ve basılı kâğıtlarının
kullanımında arabuluculuk mevzuatına uygun hareket etmelidir.Arabulucu, reklam
ve tanıtım yaparken dürüstlük kuralına uygun bir tutum ve davranış
sergilemelidir. Arabulucunun, kendi nitelikleri, tecrübesi, hizmetleri ve
ücreti konusunda vereceği bilgiler doğru olmalıdır. Arabulucu, tabela ve basılı
kâğıtlarında veya elektronik ortamdaki reklam ve tanıtıma yönelik
iletişimlerinde, arabuluculuk sürecinin sonucu ve başarısı hakkında kısmen de
olsa söz vermemelidir. Arabulucu, hiçbir şekilde etik kurallarla çelişecek
nitelikte reklam yapamaz.
Arabulucu reklam veya tanıtım yaparken yanlış
bilgiler sunmamalı, dürüst olmalıdır. (Amerika Hakemler Birliği Meslek
Kurallarında 7.Standart)
Arabulucular, uygulamalarını mesleki, güvenilir ve
onurlu bir şekilde tanıtabilirler. ( Avrupa Etik Kuralları )
Avukat salt ün kazandırmağa yönelen her türlü
gereksiz davranıştan titizlikle kaçınmalıdır. Avukat, yalnız adres
değişikliğini reklam niteliğini taşımayacak biçimde ilan yolu ile
duyurabilir. Avukatın başlıklı
kağıtları, kartvizitleri büro levhaları reklam niteliği taşıyabilecek
aşırılıkta olamaz. Avukat telefon rehberinde
meslekler kısmında adres yazdırabilir. Bunun dışında faklı büyüklükte harflere,
ya da ilan niteliğinde yazılara yer verdiremez.
8. ÜCRET -AVANS : Arabulucu taraflardan, Avukat müvekkilinden ücretini ne
şekilde alabilir? Avans ve masraf isteyebilir mi?
Arabulucu
yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir.
Keza, ücret ve masraflar için avans da talep edebilir. Arabulucu, arabuluculuk
ücreti ve arabuluculuk süreciyle ilgili olarak ortaya çıkabilecek diğer
masraflar hakkında, arabulucu olarak atanmasını müteakip mümkün olan en kısa
sürede tarafları bilgilendirmelidir.
Arabulucu,
arabuluculuk süreci başlamadan önce, arabuluculuk ücreti ve masraflarıyla
ilgili olarak tarafların bir anlaşma yapmalarını sağlamalıdır.
Arabulucu,
ücretini belirlerken; kendi niteliklerini, uyuşmazlığın niteliğini ve karmaşıklığını,
arabuluculuk sürecinde gereken süreyi ve tüm diğer etkenleri dikkate almak,
asgari ücret tarifesinin altında olmamak ve hak arama hürriyetini engellememek
koşuluyla, hakkaniyete ve dürüstlüğe uygun bir şekilde hareket etmelidir.
Arabulucu, tarafların kendi aralarında eşit
olmayan miktarda ücret ödemesini kabul ettiği hâllerde; tarafsızlığından ödün
vermemeli, fazla ücret vereni diğerine göre üstün tutacak tutum ve
davranışlarda bulunmamalıdır.
Dava
şartı arabuluculukta ücret, gider ve avansa ilişkin hükümler saklıdır.
Arabulucu
taraflara arabuluculuk ücretleri ve masraflar hakkında doğru ve tam bilgi
vermelidir. Ücretini de rayiç bedeller başta olmak üzere ilgili etmenler
ışığında belirlemelidir. Taraflar bir başka şekil talep etmediği takdirde,
ücret anlaşması yazılı yapılmalıdır. Ücretlendirme yapılırken tarafsızlığına
zarar verecek yaklaşımlardan uzak durulmalıdır.
Arabulucu, arabuluculuğun sonucuna veya maddi miktarına bağlı
ücretlendirme anlaşmalarına girmemelidir.
Taraflardan eşit olmayan ücretler kabul edilse bile arabulucunun
taraflara eşit ve tarafsız yaklaşımına neden olmamalıdır. (Amerika Hakemler
Birliği Meslek Kurallarında 8.Standart)
Arabulucu, ücret hakkında tarafları bilgilendirmeli, ücrete ilişkin ilkeler kabul edilmeden arabuluculuğu kabul etmemelidir. ( Avrupa Etik Kuralları)
Avukat,
masraflar ve/veya ücrete mahsuben bir avans ödenmesini talep ettiği zaman, bu
avans işin gerektirdiği harcamalar ve vekalet ücretine biçilecek makul bir
değerin üstünde olmamalıdır. Talep edilen avansın ödenmemesi durumunda avukat,
ilgili hükme riayet etmek kaydıyla
sözkonusu davadan çekilme hakkını kullanabilir. (Avrupa Topluluğu Avukatlık
Meslek Kuralları)
Mahkemelerde,
tüm hukuki yardımlarda, taraflar arasındaki uyuşmazlığı sonlandıran her türlü
merci kararlarında ve ayrıca kanun gereği mahkemelerce karşı tarafa
yükletilmesi gereken avukatlık ücretinin tayin ve takdirinde, 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu ve Arabuluculuk Asgari Ücret
Tarifesi hükümleri uygulanır.
Avukatlık Asgari Ücret tarifesinde yazılı avukatlık ücreti, kesin hüküm elde
edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat
tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve
yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Hükümlerin tavzihine ilişkin
istemlerin ret veya kabulü halinde de avukatlık ücretine hükmedilemez. Buna
karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay ve Sayıştayda temyizen ve bölge
idare ve bölge adliye mahkemelerinde istinaf başvurusu üzerine görülen işlerin
duruşmaları ayrı ücreti gerektirir. (
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi-2020)
Arabuluculuk, uzlaşma ve her türlü sulh anlaşmasında
ücret
1136 sayılı Kanunun 35/A maddesinde uzlaşma sağlama,
arabuluculuk, uzlaştırma ve her türlü sulh anlaşmalarından doğacak avukatlık
ücreti uyuşmazlıklarında bu Tarifede yer alan hükümler uyarınca hesaplanacak
miktarlar, akdi avukatlık ücretinin asgari değerlerini oluşturur.
Miktarı 9000,00 TL’ye kadar olan arabuluculuk
faaliyetlerinde avukatlık ücreti, 1350,00 TL. maktu ücrettir. Ancak, bu ücret
asıl alacağı geçemez. Arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması
halinde, avukat, 1350,00 TL. maktu ücrete hak kazanır. Ancak, bu ücret asıl
alacağı geçemez. ( 2022 Yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre)
9. ARABULUCULUK UYGULAMALARININ GELİŞTİRİLMESİ : Arabulucu ve avukatlar arabuluculuğun ve diğer uzlaşı yollarının uygulamasının
geliştirilebilmesi için neler yapmalıdır?
Arabulucu, arabuluculuğun geliştirilmesi ve arabuluculuğun barışçıl bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul edilmesi ve konuya dair toplumsal farkındalığın oluşturulması, arttırılması ve kurumun tanıtılmasından sorumludur. Arabulucu, arabuluculuk faaliyetinde bulunurken, arabuluculuk uygulamasını geliştirecek şekilde hareket etmeye dikkat ve özen göstermelidir. Arabuluculuğun farklı uyuşmazlık türlerinde uygulanabilmesine yönelik çalışmalar yapmalıdır. Arabulucu, arabuluculuk alanındaki değişik görüşlere saygı göstermeli ve hem mesleğini geliştirmek hem de uyuşmazlığa düşen taraflara daha iyi hizmet sunmak amacıyla, diğer arabulucularla karşılıklı olarak bilgi alışverişinde bulunmalı ve onlarla birlikte bilimsel ve mesleki çalışmalar yapmalıdır. Arabulucular kendi aralarında bu Kurallara uygun şekilde hareket edilmesi hususunda birbirlerini teşvik etmelidirler.
Arabuluculuk
Uygulamasının İlerlemesi. Arabulucu,
arabuluculuk uygulamasını geliştirecek bir tavırla hareket etmelidir.
Arabuluculuğun ulaşılabilir hale gelmesi
için düşük ücret alınabilmeli,
karşılıksız hizmet verilebilmelidir. Eğitim ve araştırma çalışmalarına katılınmalı ,
uygun durumlarda katılımcılardan geri bildirimler alınabilmeli , yeni
arabuluculara destek olunabilmelidir.
Farklı bakış açılarına saygı gösterilmeli, diğer arabuluculardan da bir
şeyler öğrenilmeye çalışılmalı, mesleği geliştirmek ve daha iyi hizmet
sunabilmek için diğer arabulucularla birlikte çalışılmalıdır.
Sağlıklı
bir müzakere kültürü oluşturmanın ilk adımı “kültürel farklılıkların bilincine
varmak” tır. İkinci adım ise “kültürel
farklılıklara saygı göstermektir”. Bundan sonraki aşama ise “ kültürler ötesi
anlayış “geliştirme ve “kültürel farklılıkları bağdaştırma ve yönetme”
sürecidir.
Taraflardan
birinin menfaati özel olarak korunmayı
gerektiriyorsa tamamen ya da
kısmen ücretsiz arabuluculuk sağlanması veya arabuluculuk için adli yardım temin
edilmesi imkanını göz önüne almalıdır. Arabulucular, arabuluculuk sürecinde
silahların eşitliği ilkesine riayet edilmesini sağlamalıdır. Olası çözüm için
zaman gerekiyorsa, arabulucu bu zamanı taraflara tanımalıdır. Devletler,
arabulucular için uygun standartlar belirlenmesini sağlayacak tedbirler
almalıdır. Arabuluculuk anlaşmaları icra edilebilirlikleri bakımından kamu
düzenine aykırı olmamalıdır. (Amerika Hakemler Birliği Meslek Kurallarında
9.Standart)
Arabulucuların arabuluculuk sürecinde yeterli ve bilgili olabilmeleri için sürekli güncellenen bir eğitim ve uygulamalara tabi tutulmalıdır. (Avrupa Etik Kuralları).
Sadece
arabuluculara değil arabuluculuk sürecine katılan taraf vekili avukatlar da
arabuluculuk uygulamalarının geliştirilmesine, taraf vekili olarak katılına
arabuluculuk müzakerelerinde başarı sağlanabilmesi için gerekli özeni ve
katkıyı sunmalıdır.
10. TEŞVİK: Mahkeme aşamasında da tarafların ve vekillerinin hakimin sulh ve
arabuluculuk teşvikine uyması gerekmez
mi?
“Dilekçelerin
karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede; dava
şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık konularını tam olarak
belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin
toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa” teşvik eder ve bu
hususları tutanağa geçirir” (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, m137)
İster
dava şartı olsun ister olmasın, mahkeme tarafları sulh ve arabuluculuğa teşvik
etmek durumundadır. Taraflar da
yargılamanın her aşamasında bu haklarını kullanabilirler.
Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir. (HUAK.m.15/5)
Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya
başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla
arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu
durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava
açılmasından sonra arabulucuya başvuru hâlinde ise bu süreç, mahkemenin
tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların
arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye
yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa
geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Arabuluculuk sürecinin
başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü
sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz. (HUAK.m.16)
11. ARABULUCULUK MÜZAKERELERİ: Arabuluculuk
müzakerelerinde taraf vekillerinin rolü nedir ?
HUAK-
MADDE 14 - (1) Başkaca bir usul kararlaştırılmadıkça arabulucu veya
arabulucular taraflarca seçilir.
İhtiyari
arabuluculukta daha önceden bir usul kararlaştırılmamış ise arabulucu veya
arabulucular taraflarca seçilir. İşte bu seçimde taraf vekili avukatların
arabulucu seçiminde müvekkillerini uyuşmazlığın türüne, kapsamına göre,
bağımsız ve tarafsız, etik değerler yönüyle güven veren, deneyimli, işin uzmanı arabulucunun veya arabulucuların
seçiminde rolleri büyük olmaktadır.
12. ARABULUCULUK USULÜ: Arabuluculuk
faaliyetinin yürütülmesi sırasında taraf vekili avukatların rolü nedir?
Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa
sürede ilk toplantıya davet eder. Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı
olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler. Taraflarca
kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini
ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları
göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür. Arabuluculuk usulünün
serbestçe belirlenmesinde taraf vekili avukatlar belirleyici olabilir. (HUAK.m15)
13.
ARABULUCULUK GÖRÜŞMELERİ-
Arabuluculuk görüşmelerine sadece taraf vekilinin katılması katkı sağlar mı?
Arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat, kanuni
temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. Uyuşmazlığın çözümüne
katkı sağlayabilecek uzman kişiler de müzakerelerde hazır bulundurulabilir.
Tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde arabulucu bir çözüm
önerisinde bulunabilir. (HUAK-15/6,7)
Arabulucu; taraflara ulaşılamaması veya taraflar
katılmadığı için görüşme yapılamaması ya da tarafların anlaşması yahut
tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son
tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir. ( Dava
Şartı Arabuluculuk, HUAK,18/A-10)
Taraflardan birinin geçerli bir mazeret
göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin
sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve
bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin
tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine
hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren
arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları
yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır. ( Dava Şartı Arabuluculuk,
HUAK,18/A-11)
Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni
temsilcileri veya avukatları, idareler ise oluşturacakları komisyon
aracılığıyla katılabilirler. İşverenin adi veya resmi yazılı belgeyle
yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son
tutanağı imzalayabilir. (HUAKY.m.25/1)
14. AVUKAT İLE BAŞVURU: Arabuluculuk
başvurusu avukat ile yapılmış ise, arabulucu ilk önce asili mi aramalıdır yoksa
avukatını mı?
Arabulucu adliye arabuluculuk bürosu tarafından
görevlendirildikten sonra ilk önce başvuran taraftan başlamak üzere asiller ile
ön görüşme yapar, başvurucudan ve diğer taraftan uyuşmazlığın esasını öğrenir.
Arabulucu asilleri, arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında
aydınlatıp, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümünün ekonomik, sosyal ve
psikolojik faydalarının olduğunu hatırlatarak onları bilgilendirir. Asilleri ilk oturuma varsa vekilleri ile birlikte davet
eder. (HUAKY-25/2)
Arabulucu
ilk oturum davetini yaparken toplantı tarihi ve yerinin belirlenmesi konusunda
taraflar ile iletişim kurar. Taraflarla yaptığı görüşme sonucunda bir mutabakat
sağlanamazsa toplantı tarihini ve yerini kendisi belirler.(HUAKY-25/3)
7201
sayılı Tebligat Kanunu (“Kanun”) 11. maddesinde açıkça belirtildiği üzere vekil
vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması esas olup ilgili
maddede; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil
birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat
birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl
tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulu Kanununun, kararların
sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.” denerek dosyada
bulunan tarafa ait vekil sayısının birden fazla olması halinde tebligatın
bunlardan yalnızca birine yapılmasının yeterli olduğu, birden fazla vekile
tebligat yapıldığı takdirde ilk yapılan tebliğ tarihinin esas alınacağı
düzenlenmiştir. Tebligat vekile bürosunda yapılacak ise resmî çalışma gün ve
saatleri içinde yapılması gerekmektedir.
Bu durumda bir tarafta kanun diğer tarafta yönetmelik hükmü bulunmaktadır. Aslında her iki düzenleme birbiri ile çelişmemekte birbirini tamamlamaktadır. Şu bir gerçek ki, tarafın avukatı var ise ve iletişimin / tebligatın asille yapılacağına ilişkin açık bir onay olmadığı sürece taraf vekili avukat ile görüşülecektir. Asillerin görüşmelere katılımı, asıl sorunu yaşayan kişilerin duygu ve düşüncelerinin birinci elden birbirlerine aktarımı, empati kurulması, sistematik tekniklerin daha başarı ile uygulanabilmesi açısından son derece önemlidir. İşte bu hususlar başvurucu vekili avukata anlatılmalı ve arabuluculuk konusunda bilgilendirilmesinin ve oturuma katılımının önemi avukat tarafından müvekkiline anlatılabilmesi teşvik edilmelidir. Avukatın bilgisi ve onayı dahilinde asil bizzat arabulucu tarafından aranıp arabuluculuk hakkında ve arabuluculuk sürecinin nasıl işleyeceği hakkında bilgilendirilebilir ve uyuşmazlık konusunda gereken detaylı bilgi alınabilir. “Asilleri ilk oturuma varsa vekilleri ile birlikte davet eder” cümlesinden anlaşılması gereken ise tarafın avukatı tarafından başvuru yapılmamış ya da avukatın bilgisi dahilinde asil ile görüşülmüş olması durumunda asile avukatı ile birlikte katılmasının önemi anlatılmak istenmiştir. Bu durumda, asil katılabileceği gibi, özel yetkili vekaletname ile avukatı da katılabilir. Ancak, tavsiye edilen taraf ve avukatının birlikte katılımıdır. Özellikle taraf eşitliğinin arabulucu tarafından gözetilmesi kolaylığı, diğer taraftan sistematik tekniklerin kullanılabilmesi bakımından işçi tarafın avukatı ile birlikte katılması – yönetmelikte açıkça yazılmış olmasa bile- teşvik edilmektedir.
Avukat -Arabulucu
İHSAN BERKHAN
09.02.2022 tarihinde güncellenmiştir.
[1] TANRIÖVER, Süha, Hukuk Uyuşmazlıkları Kapsamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk (Makale) Kaynak: http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2006-64-227 Erişim: 11.04.20120